裁判要旨

建设工程价款的优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权，建设工程的折价、拍卖是实现优先受偿权的方式，但其前提是按照法律规定和建设工程性质来判断建设工程可以转让，按照工程的性质不宜折价或者拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。

案件来源：最高人民法院，中建海某建设发展有限公司与和某（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷【再审民事裁定（2020）最高法民申1850号】

案情简介

一、和某公司将本案工程发包给海某公司，施工合同签订时，该工程尚未取得建设工程规划许可证，海某公司随即进场施工。

二、后该工程未竣工，但已完成部分工程的质量经检验合格。但和某公司拖延工程款，海某公司遂将和某公司诉至法院，主张和某公司向其支付工程款并就该工程价款享有优先受偿权。

三、莆田中院、福建高院认为，截至一审辩论结束前，因该工程未取得建设工程规划许可证，认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海某公司对该工程价款不享有优先权，判决不予支持海某公司对该工程享有优先受偿权的诉请。

四、海某公司不服，向最高人民法院申请再审，再审主张已完成部分工程的质量经检验合格，对工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，且和某公司是办理建设工程许可证的法定义务人，其可以办证而故意拖延办证，属法律适用错误，应予再审。

五、最高人民法院再审认为，发包人的办证义务不等于举证义务，海某公司主张和某公司可以办证而故意未办证，负有举证责任，否则承担不利后果；现该工程未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，无法取得不动产所有权，海某公司不享有优先受偿权。

裁判要点

本案的争议焦点是，对于未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证的建设工程，承包人是否享有优先受偿权？最高人民法院认为不享有，主要有如下两点理由：

一、未取得规划许可证的属于违法建筑根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区

内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。海某公司再审主张和某公司可以办理而不办理建设工程规划许可证，无证据支持，不应采纳。因此，案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法

建筑。

二、承包人对违法建筑不享有优先受偿权根据《城乡规划法》第六十四条规定，即由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，该工程系不可折价、拍卖的工程，海某公司对案涉工程价款不享有优先权。