法律规定

根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定：必须招标的工程未招标的，施工合同无效。

裁判要旨

必须招投标的工程项目，当事人先施工、后招标的，属于建设工程必须进行招标而未招标的情形，中标无效，建设工程施工合同无效。

案件来源：

中某建设有限责任公司、德化金某置业有限公司建设工程施工合同纠纷

【二审民事判决（2017）最高法民终766号】

案情简介

一、金某公司与中某公司进行协商，确定由中某公司承包涉案商品房及安置房项目。中某公司于2012年12月进场施工。依当时规定，该项目属于必须招投标的建设工程项目。

二、2013年9月与2014年4月，金某公司分别对涉案项目的两个标段进行招标，中某公司中标、双方签订施工合同。双方认可该招投标程序是为办理相关证件而进行的招投标。

三、2015年5月，金某公司以中某公司拖延工期为由，通知中某公司解除施工合同。随后中某公司诉至法院，请求确认合同并未解除。金某公司提出反诉，主张施工合同无效。

四、最高人民法院及福建高院认为，当事人在招投标前已经进场施工，后仅为办理相关手续进行了形式招投标，属于必须进行招标而未招标的情形，遂判定施工合同无效。

裁判要点

本案的争议焦点是，双方当事人进行了形式上的招投标，招标程序是否合法，施工合同是否无效？最高人民法院认为合同无效，主要有以下两点理由：

一、必须招投标而未招标的合同无效对于必须要招投标的项目，招投标是签订合法有效施工合同的前提，只有符合法律规定的中标才会形成合法的建设工程施工合同。若当事

人约定先施工、后招标的，违反招投标程序，不可能形成有效的施工合同。

二、形式上的招投标不具有法律效力

当事人为办理手续等目的，进行形式上招投标的，违反了《招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则。因此，本案形式上的招投标构成必须招标而未招标的情形，不属于有效的招投标活动，施工合同无效。

实务经验总结

一、必须招投标的项目，在招投标前尽量避免签订合同。虽然在实际工程承包过程中，发包人与承包人经常会在招投标前进行接触，并可能会达成一定的协议。但是要尽量避免对投标价格、施工方案、现场施工等实质性事项形成过于详细的磋商或者协议，否则中标合同可能被认定为无效。

二、在争议处理过程中要格外注意形式招标投标的效力。在处理合同纠纷时，合同效力是人民法院首先要审查的对象。在建设工程施工合同纠纷中，建设工程是否履行合法招投标程序、是否存在应招标而未招标等情形，仍是重点审查的内容。建议应特别格外确认招标程序是否合法、中标是否有效，否则，中标无效也会导致合同随之无效。