云南广某房地产开发有限公司、中某建设集团有限公司合同纠纷

     [（2018）最高法民终565号] 

一、裁判要旨

承包人根据发包人的强制施工指令进行施工，即便发包人承诺自愿对继续施工出现的工程质量缺陷承担一切责任，承包人应当具备独立判断和防范施工风险的能力，出现工程质量缺陷的，亦不免除承包人的赔偿责任。    

二、案情简介：

1、2011年11月，广某公司将城中村5号片区改造工程项目发包给中某公司施工，中某公司将基坑施工、设计交由二勘院完成。

2、在地勘院作出审查意见之前，广某公司开始基坑施工，与基坑相邻的建筑出现沉降，施工质量存在隐患，中某公司遂向广某公司两次请求停工。

3、2011年11月30日，广某公司复函称：“该部位继续开展施工支护桩和止水桩，如有问题我司负责”，同年12月17日，广某公司回函称：“（沉降）该部位工作继续施工”。

4、2012年8月至2013年4月，建筑物的基地出现沉降、开裂和房屋倾斜等受损情况，住建局先后两次勒令停工，中某公司停工。广某公司支付了所有危房处置的费用，向施工、勘察、设计等单位进行追偿。

5、云南高院一审认为，广某公司明知建筑出现沉降仍要求继续施工，应承担一切责任；中某公司明知建筑出现沉降，未向有关部门汇报而继续施工，亦应当承担一定责任。各方均不服提起上诉。

6、最高人民法院二审认为，虽然广某公司要求继续施工应承担主要责任，但中某公司作为施工单位应具备独立判断风险和防范能力，不计后果的执行施工指令应承担次要责任，遂判决驳回上诉，维持原判。    三、裁判要点

本案的争议焦点是，发包人要求继续施工并包揽责任的情况下，施工人是否还要对继续施工产生的后果承担责任？最高人民法院认为应当承担责任，主要有如下两点理由：

1、发包人强制施工人继续施工，应承担主要责任。

《建筑法》第五条要求建筑活动不得损害公共和他人的合法权益、第三十九条要求施工现场应对毗邻建筑物进行适当安全防护的规定。发包人明知基坑附近建筑沉降，仍然发两次函件强制要求施工人继续施工，由此发生的损失，发包人应对承担主要责任。

2、承包人未独立判断风险，未向有关部门汇报，应承担次要责任。施工人应当遵守《建筑法》的规定进行施工建设，亦应具备独立判断和防范施工风险的能力，同时施工人在发生基坑周围建筑沉降时，未向有关部门进行汇报，仍应为自己的施工行为的后果承担次要责任。

四、实务经验总结

安全生产、质量优先！工程质量合格是建设工程的核心，无论是发包人还是承包人都应当以工程质量作为核心进行施工作业，避免出现工程质量问题而承担责任。

第一，对发包人而言，工程质量合格取决于设计、勘察、施工、监理、质检等多个环节，一旦某个环节出现问题，有可能发生一系列的问题，最终酿成工程质量问题。本案即是非常典型，在基坑设计图纸作出前，发包人已经安排实际施工；当出现基坑附近房屋沉降时，发包人仍然强制要求承包人继续施工，因而发生的工程质量问题，发包人还是要承担主要责任。建议发包人依法施工、安全作业，对工程质量负责，减少发生损失。

第二，对承包人而言，发包人虽然是建设工程的甲方，但在工程质量问题上却不是最终的决定者和检验者。一旦出现工程质量问题或者发生工程质量隐患的问题时，承包人除向发包人发出停工请示或者提出维护方案时，应及时停工并采取补救措施，必要时还应当向有关质量监督部门进行汇报，让建设行政主管部门或其委托的工程质量监督机构对工程质量进行鉴定，避免出现工程质量问题，让承包人无辜承担赔偿责任。

法院判决

围绕上述争议焦点，最高人民法院在本案民事判决书中关于承包单位在发现工程事故迹象的情况下，是否应当按照发包人指示继续施工部分的详细论述：本院认为，中某公司作为国家特级施工企业，应依法依规开展施工。根据《专家咨询意见》和本院查明事实，中某公司未依据建设规范开展施工，在明知建设单位没有取得施工许可证的情况下仍然开工建设，使用未经审查批准的图纸施工，基坑开挖、支护可能对周边建筑物造成影响方面的准备不足，施工中将锚索施工由“压力分散型锚杆”擅自变更为“普通拉力型锚杆”，在基坑出现部分截水帷幕失效、局部支护结构失效后，未及时在基坑开挖线外侧设置回灌井及时回灌以控制地下水位平衡；没有尽到确保基坑周边建筑物的稳定和安全的法定义务，基坑施工对周边房屋造成险情后，不顾后果执行广某公司继续施工指令，在政府有关部门强令下才停工进行排险解危，其上述行为违反《中华人民共和国建筑法》第五条“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益”、第三十九条“施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施”及《建设工程安全生产管理条例》第二十八条“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计、不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”等规定，系违法违规施工，导致大观派出所和5号片区周边建筑物出现沉降、开裂等损害后果的发生，具有重大过错，与案涉房屋受损具有直接因果关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定和广某公司与中某公司签订的《施工总承包合同》第一节通用合同条款第9.2.7条第（2）项承包人负责赔偿“由于承包人原因在施工场地及其毗邻地带造成的第三者人身伤亡和财产损失”及第二节专用合同条款第9.2条承包人的安全责任“严格按照国家及地方安全管理条例及安全操作规程进行施工，如因承包人原因发生安全事故，所造成的一切损失由承包人负责”之约定，其违法违规施工行为构成侵权，且是本案损害事故的直接实施者，应承担较大赔偿责任。一审判决酌定中某公司承担25%的赔偿责任与其侵权行为和过错程度基本相当，本院予以认可。中某公司认为，在大观派出所的沉降达到预警值后，其向广某公司两次发函要求停工，但广某公司回函要求继续施工，并承诺一切责任由广某公司承担，所以中某公司损失赔偿责任应由广某公司承担。对此本院认为，广某公司的承诺对中某公司的继续施工及侵权后果的发生有一定影响，应当分担中某公司应承担的部分责任，但中某公司作为专业的施工单位，具备独立的施工风险判断和防范能力，仍应为自己的行为后果承担相应的责任，其以此为由要求将其侵权责任全部移转给广某公司，本院不予支持。