第一部分  最高人民法院司法观点

最高人民法院对《关于完善建筑业实际施工人司法解释及项目内部承包责任合法化的建议》的答复意见（对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复）节选

各级人民法院在审判工作中，将切实实施《中华人民共和国民法典》和相关法律法规，依法平等保护各类市场主体合法权益，对各类市场主体坚持“法无禁止即可为”原则。我们同样赞同，“建筑企业有自主经营的权利，在不违反法律强制性规定时，有权自主选择和决定自己的经营模式”。但是，依照《中华人民共和国立法法》的规定，司法解释不宜直接就规范和保障建筑企业“内部项目经济责任制承包经营”问题作出规定。至于建筑企业“项目内部承包责任制合法化”问题，似可适用2009年修正的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》。该法第65条与第66条分别规定：“本法的原则适用于全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林、水利企业。”“企业实行承包、租赁经营责任制的，除遵守本法规定外，发包方和承包方、出租方和承租方的权利、义务依照国务院有关规定执行。”国务院2011年修订的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》就企业承包经营责任制作了具体规定，而且该条例参照适用于建筑企业。

第二部分  地方各级法院司法观点

一、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号）

01、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

02、如何认定建筑企业的内部承包行为？

答：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

三、宣城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》

03、建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或职工就所承包的工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，人民法院不予支持，但名为内部承包，实为挂靠的除外。

四、福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

04、如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？

答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

五、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（泉州市中级人民法院法官专业委员会2021年会议通过）

05、内部承包的认定

内部承包是一种合法的生产组织形式，建设工程内部承包是指建筑施工企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。建筑施工企业仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

建设工程领域内一部分挂靠行为也是以内部承包协议的形式进行。应当注意区分内部承包与挂靠关系。认定内部承包关系应当审查以下重点：

（1）建筑企业与内部承包人是否存在产权联系及劳动关系。合法的内部承包一般是建筑企业的下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人，两者存在管理与被管理的关系，同时，承包机构与建筑企业应有产权关系，即内部承包机构性质上属于建筑企业的分支机构；

（2）建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持，二者并非简单的进行转包及收取管理费，一般应对建设工程承担一定的管理义务，内部承包人组织施工所需的人、财、物等由建筑企业协调解决；

（3）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金，施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；

（4）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配。

六、重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

06、如何认定内部承包合同关系及其效力？

答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。

审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：

（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；

（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；

（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；

（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；

（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。

七、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）

07、如何认定内部承包？

答：建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：

（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；

（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；

（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：

（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；

（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。

八、重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2019年）》

08、如何认定内部承包合同关系及其效力？

答：内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工经营管理，并就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及利润分配达成的约定。对企业职工与建筑施工企业之间是否存在劳动关系，人民法院可以根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等规定进行审查。对双方的约定是否符合内部承包合同的特征，根据前述内容进行审查。

当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定主张内部承包合同无效的，人民法院不予支持。

九、重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判疑难问题的解答（建设工程部分）》（2014年4月3日）

09、不具备劳动关系的建筑企业与自然人之间签订的工程承包合同能否认定为内部承包合同？

答：建筑企业与自然人不具备劳动关系，双方签订的工程承包合同不能认定为内部承包合同。建筑企业与自然人是否存在劳动关系，应当根据劳动关系的构成要件进行判断。

十、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2018年）》

10、建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。

建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。

十一、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》

11、内部承包产生的内部责任。

实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议。有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。

我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。

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