必须进行招标的项目，能否采用邀标形式确定承包人？

法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）第一条第一款第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标的合同无效。

裁判要旨

招标人可以采用公开招标和邀请招标两种方式，作为必须进行招标的项目，发包人以邀请招标的方式确定承包人的，应认定履行了招投标程序，招投标程序合法。

案件来源：

某某城乡建设集团有限责任公司、香河万某某元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

【（2019）最高法民终1085号】

案情简介

1、万某公司向城乡公司发出《投标邀请书》，载明工程为运河湾项目总承包工程。后城乡公司中标，双方签订《总承包施工补充合同》。

2、施工过程中，万某公司违反约定，将城乡公司驱离工地，将工程交由案外人施工。

3、城乡公司起诉，要求万某公司继续履行合同并赔偿损失。万某公司答辩称工程未经公开招标且邀标程序未经备案，合同无效。

4、河北高院一审认为，案涉工程属于必须招标的项目，但双方招标过程中施工图纸不完整，违反法律、行政法规的强制性规定，《总承包施工补充合同》无效。城乡公司不服，提起上诉。

5、最高人民法院二审认为，邀请招标属于招投标的一种形式，案涉工程以邀请招标的形式确定承包人，应认定履行了招投标程序，《总承包施工补充合同》未经备案、施工图纸完整与否属于程序瑕疵，不影响中标效力，一审判决适用法律存在不当，应予纠正。

裁判要点

本案的争议焦点是，必须招投标的工程能否通过邀标确定承包人，最高人民法院认为可以，主要理由有如下两点：

一、邀标属于招投标的一种形式

邀请招标是指招标人以发送投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，而招标既可以采用公开招标的方式进行，也可以采取邀请招标的方式进行。因此，必须招投标的工程采用邀请招标的方式确定承包人，应当认为履行了招投标程序。

二、未经备案不影响中标与合同效力

虽然《招标投标法》第十二条第三款规定，必须招投标的项目在招标人自行组织招标时，应进行备案。但该条属于行政管理性规定，备案的目的是保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给予行政处罚，但并不影响招标程序的合法性和中标合同的效力。