中国建筑某局（集团）有限公司、沈阳祺某市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

一、 裁判要旨

专业分包合同中以发包人审计进行结算的约定有效，但因发包人拖延审计以致工程款无法结算，人民法院按照法定程序进行工程造价鉴定，鉴定意见与审计结论具有同等的法律效力，承包人以建设工程未经审计为由向分包人拒绝支付工程款的，不予支持。

二、 案情简介：

2013年9月，大某公司将宝马新工厂工程发包给了中建某局，中建某局依据大某公司审核的施工图纸进行施工，采用单价合同形式，金额暂定3.6亿元。

随后，中建某局将部分专业工程分包给了祺某公司，双方签订《分包合同》，其中约定大某公司委托的最终审计结果出具后，依据该审计结果及价格下浮7%结算工程款。

2014年12月，祺某公司承建的工程完工并经竣工验收，整体工程也交付业主使用。但，中建某局未向祺某公司支付工程款。

祺某公司起诉中建某局主张工程款，并申请法院对工程造价进行鉴定。中建某局答辩称合同约定以审计结果作为结算依据，目前尚未达到支付条件，拒付工程款。

辽宁高院认为，分包合同约定工程款结算以发包人委托审计为前提，现发包人拖延审计导致纠纷，法院委托专业机构作出鉴定结论，中建某局以工程款未经审计为由拒绝支付，不利于纠纷解决，判决中建某局支付工程款。中建某局不服，提起上诉。

最高人民法院认为，法院按照法定程序委托鉴定机构通过专业的审查方式确定工程结算款，其法律效果与发包人委托审计基本等同，中建某局上诉主张未经审计未达工程款支付条件进而拒付工程款，不能成立。

    三、裁判要点

本案的争议焦点是，合同约定以审计结果进行结算的，能否以鉴定意见作为结算依据，最高人民法院认为能以鉴定意见作为结算依据，主要有如下两点原因：

1、发包人拖延审计，以鉴定意见结算利于纠纷解决

工程造价由法院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论后，如再以未经结算审计为由拒绝支付工程欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允。法院按照法定程序委托鉴定机构出具工程造价鉴定意见，有利于民事纠纷的解决。

2、法院委托造价鉴定与发包人委托审计的效果等同

施工合同约定委托人审计的意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，防止建设项目中出现违规行为。法院以造价鉴定确定工程结算款，与前述关于审计的约定本质具有同等的法律效力。

实务经验总结

以审计结论作为工程结算依据，在建设工程领域存在较大的争议。目前，主流观点认为，审计结论不是工程结算的必要条件，人民法院可自行委托造价机构，进而取代行政审计或者发包人审计，解决工程款纠纷。鉴于此，建设工程中的各方当事人要注意的要点：

第一，对发包人而言，在建设工程合同中，约定以审计结论作为工程结算条款，有利于对工程款最终结算时的把控，但亦不乏存在发包人利用该条款作为支付工程款的先决条件，进而拖延支付工程款的进度。基于此，国家机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。据此，建设工程合同约定了以审计结论作为结算依据，发包人应当按照约定及时审计的，则可以提出有效的抗辩，否则，人民法院亦有权以司法鉴定取代审计结论。

第二，对承包人而言，在总包合同或者分包合同中约定以审计结论作为结算依据的条款，对承包人都具有双重的法律约束力。就应对发包人而言，在承包人向发包人提交工程结算材料之时，建议承包人要发包人明确一个需要审计的合理时间，并及时跟进审计工程款的进度，以便灵活把握发包人是否以审计拖延支付工程款。就应对分包人而言，承包人亦应采取必要的措施，防范分包人以同样的做法。因此，承包人在向发包人主张工程款或者被分包人主张工程款时，要做好两个方面的准备。

第三，对分包人而言，只有分包合同具有法律约束力，总包合同对分包人不具有法律约束力。据此，分包人向承包人主张工程款时，承包人举证其已积极履行结算的行为，会对分包人主张工程款造成一定的阻碍。但是，分包人有必要固定发包人拖延审计的证据，进而突破发包人审计的约定，实现让法院委托工程造价鉴定，及时追回工程款的目标。