【基本案情】

2007年至2010年期间，上诉人吴松光、许某琳（另案处理）在时任揭阳市某某局局长郑某标（另案处理）与时任揭阳市某某局工程科副科长、总工程师室主任罗某辉（另案处理）的帮助下，通过挂靠其他有资质的单位承揽了揭阳市某某局的七个工程项目，工程的具体情况为：2007年9月，通过挂靠汕头公路桥梁工程总公司承揽g206线揭东县穿城路段路面大修工程；2007年9月，通过挂靠中国对外建设总公司广州路桥分公司承揽省道234线老北河桥综合整治及引道桥孔改造工程；2008年9月，通过挂靠广东创鸿建筑有限公司承揽省道s236线（海关至南河大桥）段市政配套工程；2008年9月，通过挂靠某某公司揭阳建设分公司承揽揭阳市区新阳路东段入口至晓翠路段道路扩建工程、晓翠路北段道路新建工程、新河路道路大修工程；2008年11月，通过挂靠汕头公路桥梁工程总公司承揽揭阳潮汕机场进场路新建工程；2008年11月，通过挂靠核工业长沙中南建设工程集团公司承揽省道335线揭东深坑桥至曲溪段路面大修工程（第2合同段）及配套工程；2010年8月，通过挂靠湖南省永州公路桥梁建设有限公司承揽国道g324线普宁池尾至惠来葵潭段改建工程（2标段）。

上诉人吴松光为得到或者感谢郑某标、罗某辉在上述七个工程项目的承揽、征地拆迁、工程质量审核、工程款结算等方面的帮助，其单独或者伙同许某琳，送给郑某标共计人民币232万元，送给罗某辉共计人民币3万元、港币7万元。

（一）上诉人吴松光向郑某标行贿的事实

1．2008年4、5月的一天晚上，许某琳叫上诉人吴松光开车送许到揭阳市某某局，许某琳事前交给吴松光一个装有人民币20万元的礼品袋，准备送给郑某标。至市某某局，吴松光、许某琳一起来到郑某标的办公室，许某琳向郑某标介绍了吴松光，吴松光将上述礼品袋放在郑某标的办公桌上，郑收下。

2．2009年8、9月，郑某标的母亲黄某娟生病在广东省人民医院住院，同年9月的一天，许某琳得知郑母住院，遂打电话给上诉人吴松光，要其带人民币10多万元到医院看望郑母。吴松光接听电话后，随即用一个红色塑料袋装好人民币12万元，开车到广东省人民医院，将上述人民币12万元放在郑母床边便离开了，后郑某标收下了该笔钱款。

3．2009年年底的一天晚上，许某琳将人民币200万元装进一个纸箱准备送给郑某标，许叫来上诉人吴松光的哥哥吴某松到其家中帮忙搬装钱的纸箱，期间吴松光回到家中，于是许某琳叫吴某松搬装钱的纸箱，并要求吴松光开车载许某琳、吴某松去揭阳市某某局。路途中，许某琳告知吴松光、吴某松纸箱内装有现金200万元。至市某某局门口，许某琳让吴松光在车上等，叫吴某松搬该纸箱与许某琳一起到郑某标的办公室，吴某松将该纸箱放在郑某标的办公桌旁，郑某标收下了。随后许某琳、吴某松走出市某某局，吴松光便开车送二人离开。

（二）上诉人吴松光向罗某辉行贿的事实

1．2008年中秋节前的一天，上诉人吴松光打电话给罗某辉，约其到润昕公司办公室。罗某辉在吴松光的办公室喝茶，之后吴松光将一个装有人民币1万元的信封送给罗某辉，罗某辉稍作推辞便收下离开了。

2．2009春节前的一天，罗某辉开车经过润昕公司，上诉人吴松光见到后，将罗某辉叫到润昕公司办公室喝茶，之后吴松光将一个装有人民币2万元的信封送给罗某辉，罗某辉稍作推辞便收下离开了。

3．2009年4、5月的一天，罗某辉等人到省道335线揭东深坑至曲溪段路面大修工程现场检查工作。检查结束后，上诉人吴松光将罗某辉拉到其项目部办公室喝茶，之后吴松光拿出港币7万元装进一个信封送给罗某辉，罗某辉稍作推辞便收下离开了。

【法院认为】

本院认为，上诉人吴松光为谋取不正当利益，单独或者伙同他人给予国家工作人员人民币237万元、港币7万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。在共同行贿的犯罪中，其起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。其在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻处罚。

【裁决结果】

驳回上诉，维持原判。（一审判决结果：被告人吴松光犯行贿罪，判处有期徒刑五年。）

【案件分析】

行贿罪是建设工程领域最为常见的刑事犯罪之一。所谓行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为；以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的；或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。

现结合本案梳理一下受贿罪的构成要件：

1、 《刑法》关于行贿罪的规定

第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十条【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

2、 不正当利益的认定

2012年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。”，由此可知，不当利益包含三大类，一是被禁止的利益，从利益性质上就是违法的，即违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定所得的利益；二是应得利益，即按照现行法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定可享有利益，但获得程序违法；三是可得利益，在市场经济条件下，符合相关条件即可得到该利益，不具备相关条件则不能得到该利益，是一种机会性的利益。

3、 如何理解和认定“情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失”

2012年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的： 1.向三人以上行贿的； 2.将违法所得用于行贿的； 3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；　　4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；（三）其他情节严重的情形。”第三条：“因行贿谋取不正当利益，造成直接经济损失数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。”

4、 如何理解和认定“情节特别严重”

2012年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 ：“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：　　（一）行贿数额在一百万元以上的；（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的： 1.向三人以上行贿的； 2.将违法所得用于行贿的； 3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；　　4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；（三）造成直接经济损失数额在五百万元以上的；（四）其他情节特别严重的情形。”

5、 行贿罪与非罪的界限

《刑法》第389条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”所谓“被勒索”，是指给付财物的行为人受到故意刁难，强行索要，实质上就是被索贿；所谓“没有获得不正当利益”，是指给付财物的行为人，虽然欲谋取不正当利益，但实际上并没有达到目的。依照法律之规定，只有同时具备“被勒索”与“没有获得不正当利益”两个条件时，才不构成犯罪。

6、 行贿罪既遂与未遂的认定

谋取不正当利益是行贿罪的犯罪动机，而非客观行为，因此区分行贿罪既遂与未遂的界限，就看行贿人给予财物的行为是否完成，一旦对方接收财物，即构成既遂，反之，则未遂。至于行贿人是否实际谋取到不正当利益，不影响既遂的判断。

【法条依据】

《中华人民共和国刑法》

第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第二条 因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；

（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的： 1.向三人以上行贿的； 2.将违法所得用于行贿的； 3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；　　4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；

（三）其他情节严重的情形。”

第三条 因行贿谋取不正当利益，造成直接经济损失数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失。

第四条 因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）行贿数额在一百万元以上的；

（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的： 1.向三人以上行贿的； 2.将违法所得用于行贿的； 3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；　　4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；

（三）造成直接经济损失数额在五百万元以上的；

（四）其他情节特别严重的情形。

第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益。

【管理建议】

承建工程本身并不违反法律、法规、国家政策及部门规章之规定，获取的利益也绝非不正当利益，但如果采取行贿的方式承建工程，则所得利益将会被评定为不正当利益，也即构成行贿罪。因此，在建设工程的招投标过程中，一定要通过可行的方式获得竞争的优势，避免触碰到刑法的高压线。同时，随着政府监管力度的不断加强，公司一旦涉及刑事犯罪，尤其是行贿罪，将直接影响公司在各领域的投标活动，各分支机构应坚决杜绝行贿行为的发生，对于挂靠项目尤其应加强审查和管理，避免公司触犯刑事犯罪。