【基本案情】

2014年1月19日，苗润土（乙方）与陈龙君（甲方）及丙方秦皇岛市达飞贷款代理有限公司签订《循环借款协议》一份，协议载明："......鉴于：1、甲方有一定的资金需求。2、乙方同意为甲方提供循环借款。3、丙方为有资金需求的借款人搭建一个安全、透明、便捷的网络借款交易平台"达飞移动支付"，丙方利用先进的管理技术，为借款人提供借款咨询、借款评估、借款方案设计、借款资金推荐及借款管理等服务。4、根据有关法律、法规和规章，各方经协商一致，订立本协议，以便共同遵守。第一章借款条件第一条循环借款1、甲方可申请借款的一定金额（以下称借款额度）为￥1000000.00元（大写：人民币壹佰万元整）。额度内单笔借款的金额以乙方通过第三方支付机构向甲方专用账户汇款记录和凭证为准。......第二条申请结（借）款方式甲方需填写借款申请表，乙方对甲方进行信用评估，甲方的信用情况经乙方确认同意的，丙方将为甲方开通"达飞移动支付"的账户，甲方借款需下载并安装"达飞移动支付"客户端，通过该客户端进行每次借款申请、还款申请等事项的操作。第三条借款额度有效期1、借款额度有效期（以下称"额度有效期"）指，根据乙方的信用考核标准对甲方作出信用评估之日起至12个月届满之日止，即：自2014年1月19日起至2015年1月18日止。......3、额度有效期届满前30日，若甲乙双方无异议，则额度有效期自动延续12个月，但乙方有权在额度有效期届满前30日对甲方再次进行信用评估，乙方有权根据再次进行的信用评估结果调整甲方的借款额度。4、单笔借款期限系指自甲方专用账户收到单笔借款日起至约定的还款之日止的期间。但单笔借款期限最长不超过90日（自款项汇入甲方专用账户之日起90个自然日），且任何一笔借款的到期日不得迟于借款额度有效期届满日。......第二章循环借款合同条款第五条借款发放和支付1、乙方发放借款系通过授权丙方向第三方支付机构发出支付指令完成。甲方申请单笔借款后，丙方收到甲方提交的借款申请审核通过的，丙方将根据乙方授权向第三方支付机构发出指令放款；......3、预期收益率乙方发放借款后可能享有的预期收益率为3%/月。第六条甲方专用账户甲方用于接受借款及还款的账户信息如下：户名：陈龙君，开户行：中国农业银行河北省石家庄中华南大街分理处账号，开户账号：×××。第七条还款1、甲方还款系通过授权丙方向第三方支付机构发出指令，将其专用账户中的款项扣划至乙方账户中得以实现。......第五章违约责任第十二条违约规定......逾期违约金计算方法如下：每天按照每单笔当月应还款项的1%支付逾期违约金......"。苗润土、陈龙君均在合同上签字并捺手印确认，秦皇岛市达飞贷款代理有限公司在合同上加盖公章确认。同日，苗润土与陈龙君及广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司签订保证合同，合同约定广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司为上述款项承担连带保证责任，保证期间为主协议约定的主债务履行期届满之日起五年。苗润土、陈龙君均在合同上签字捺手印确认，广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司在上面加盖公章予以确认，广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司负责人陈新钢在合同上加盖印章予以确认。2014年1月19日，陈龙君与秦皇岛市达飞贷款代理有限公司及易智付科技（北京）有限公司签订三方代扣授权协议，陈龙君自愿授权秦皇岛市达飞贷款代理有限公司向易智付科技（北京）有限公司发出扣划指令，由易智付科技（北京）有限公司从陈龙君指定其名下河北省石家庄中华南大街分理处的银行卡中扣划约定的款项，支付至秦皇岛市达飞贷款代理有限公司指定的银行账户。陈龙君在协议上签字并捺手印，秦皇岛市达飞贷款代理有限公司、易智付科技（北京）有限公司在协议上加盖公章予以确认。2014年4月23日，陈龙君指定账号收到易智付代替苗润土汇款7笔共计100万元，陈龙君已按约定支付利息至2014年7月15日。2014年7月21日陈龙君偿还本金15万元，尚欠85万元未予偿还，故苗润土诉至本院，主张被告自2014年8月1日起按年利率24%支付利息及违约金。

另查明，广厦湖北第六建设工程有限责任公司提交湖北两江司法鉴定所出具的（2016）第045号司法鉴定意见书一份，证明广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司在与苗润土签订保证合同时使用的印章与其留存的印章不是同一枚印章。该案已由武昌区公安分局立案侦查。苗润土、陈龙君签订《循环借款协议》时陈新钢系广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司负责人，陈新钢称，自河北分公司成立至今一直使用该公章。广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司已于2017年11月9日注销。

【法院认为】

一审法院认为，苗润土与陈龙君之间签订的《循环借款协议》是当事人之间的真实意思表示，合同内容并未违反法律的强制性规定，合法有效，予以确认。合同签订后，当事人均应按照合同的约定履行其承担的义务。苗润土履行完出借义务后，陈龙君理应按约定的还款期限偿还借款，陈龙君逾期还款已构成违约。故苗润土诉请陈龙君偿还借款85万元并支付利息及违约金的诉讼请求，予以支持。利息及违约金自2014年8月1日起至偿还完全部本金之日止按年利率24%计付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。广厦湖北第六建设工程有限公司河北分公司不具有法人资格，在对本案借款提供担保时未经总公司广厦湖北第六建设工程有限责任公司书面授权而对外担保，故保证合同无效。苗润土亦未要求其出示总公司的书面授权，对担保无效的后果双方均有一定的过错，应各自承担相应的责任。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。企业分公司不具独立法人资格，不能独立对外承担责任，其承担民事责任首先以其自身经营管理的财产为限对外承担责任，不足部分由总公司承担。由于广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司已被注销，对陈龙君不能清偿部分的50%应由广厦湖北第六建设工程有限责任公司承担赔偿责任，其向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。关于广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司在保证合同上加盖公章真伪的问题。由于苗润土并不能判断广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司加盖在保证合同上印章的真伪，广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司在保证合同上加盖公章及其负责人陈新钢的印章予以确认，上述行为足以使苗润土相信该章就是河北分公司的真章，且广厦湖北第六建设工程有限责任公司河北分公司原负责人陈新钢亦认可公司自成立以来一直使用该公章。因此，即使是假章也符合表见代理的构成要件。苗润土出借该款项时，陈新钢系广厦湖北第六建设工程有限责任公司分公司负责人，而非《保证合同》的相对方，苗润土诉请第三人陈新钢承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。

【裁决结果】

一、陈龙君于判决生效后十日内偿还苗润土借款人民币85万元并支付利息及违约金，利息及违约金自2014年8月1日起至全部偿还完本金之日止按年利率24%计付；

二、广厦湖北第六建设工程有限责任公司对陈龙君不能清偿部分债务的50%向苗润土承担赔偿责任，其承担责任后，有权向陈龙君追偿；三、驳回苗润土的其他诉讼请求。

【案件分析】

公司的分支机构（分公司）和职能部门、办事处对外提供担保的情形时有发生，尤其在集团公司传统业务领域，项目部作为担保主体的情况也大量存在，这成为公司经营中的一大风险来源，应引起我们足够的重视。鉴于担保之债（因对外提供担保而形成的或有之债）属额外债务，非正常经营之债，故公司法特别规定：“ 公司向其他企业投资或者为他人提提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”；担保法同样规定，分支机构对外提供担保应经法人授权。

一、分支机构经法人授权对外提供保证

我国《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”
分支机构经法人授权对外提供保证，等同于法人自己对外提供保证。但与法人自己对外提供担保所不同的是，保证合同不是法人所签，而是分支机构代法人签订。合同签订人是分支机构，加盖分支机构印章，但责任应由法人承担。分支机构不具有独立承担民事责任的能力，分支机构的财产属于法人所有，法人授权分支机构对外提供保证，分支机构在对外提供保证时即为法人的代表人。
　　这种情况下如发生纠纷，由于分支机构是保证合同的签约人，其财产可以用于承担保证责任，所以分支机构应当作为诉讼当事人。在债权人作为原告的诉讼中，分支机构和法人是共同被告；在法人或分支机构承担了对债权人的保证责任后，分支机构和法人均有权向债务人追偿。
如果债权人认为法人应当承担保证责任而单独起诉法人、不起诉分支机构的，法律对此未作限制，则法人为单独的被告。如果债权人仅起诉分支机构、而不起诉法人的，则分支机构单独为被告；但法院在必要时可以依职权追加法人为共同被告，因分支机构无独立承担责任的能力，其行为责任应由法人承担。
应当注意的还有：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第17条第二款规定：“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。”

二、分支机构未经法人授权对外提供保证

我国《担保法》第29条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”
　　分支机构未经法人授权对外提供保证的，由于分支机构不具有独立的法律地位，在无法人授权的情况下，分支机构对外保证的行为一般应当认定为无效。保证合同无效后，虽不承担保证责任，但如果给债权人造成损失的，分支机构应以其经营管理的财产承担赔偿责任；法人有过错的，应根据其过错承担相应的民事责任。
以上为实体处理法则，在诉讼程序上分支机构和法人应为共同被告，这样更有利于查明分支机构提供保证行为的性质，从而便于确认法人、分支机构以及债权人之间的权利义务关系。

　　三、分支机构未经法人授权对外提供保证的民事责任承担问题

分支机构未经法人授权对外提供保证，其所签订的保证合同是无效的，应适用无效合同的理论来处理保证人的民事责任。《担保法》第5条第2款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。《担保法司法解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人以主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中主合同有效而担保合同有效，对保证合同无效的后果，债权人和保证人都是有过错的，故保证人承担民事责任的部分以债务人不能清偿部分的二分之一为限。在这里《司法解释》有一个隐含的推定，即推定债权人与保证人的过错相等。在

约束力。

【法条依据】

《中华人民共和国担保法》

第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第十七条　企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

　　企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

　　企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

第一百三十一条　本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

【管理建议】

1、分公司未经集团公司同意，不能做担保人。

2、对于无效的保证，根据当事人双方的过错分摊责任。对于担保人有过错的，承担的责任不超过债务人不能清偿部分的一半或三分之一。而且，债权人要求担保人承担责任须以债务人不能清偿为前提，这可能会加大债权人的诉讼成本。