案件名称：中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案纠纷法律分析

【案由】第三人撤销之诉

【案号】（2018）浙民申3524号

【审理法院】浙江省高级人民法院

【再审申请人（一审被告、二审上诉人）】浙江山口建筑工程有限公司（以下简称山口公司）

【被申请人（一审原告、二审被上诉人）】中国民生银行股份有限公司温州分行（以下简称民生银行温州分行）

【一审被告】：青田依利高鞋业有限公司（以下简称青田公司）

【基本案情】

     2014年8月，山口公司起诉青田公司要求支付工程欠款，并在2014年9月取得生效判决，但并未主张建设工程价款优先受偿权。山口公司于2016年4月20日另案起诉青田公司主张建设工程价款优先受偿权，青田公司未出庭应诉。青田县人民法院作出（2016）浙1121民初1800号民事判决书，确认：一、确认丽水市青田县船寮镇赤岩工业区建设工程项目【青工投备（2006）91号】折价或拍卖所得的价款原告就其中的5593000元享有优先受偿权（该优先受偿权优于抵押权和其它债权，但仅限于建筑物本身折价或拍卖所得的价款，不及于建筑物土地使用权转让所得的价款）。

     2017年4月25日，第三人民生银行温州分行对山口公司、青田公司提起第三人撤销之诉，请求：1、判决撤销（2016）浙1121民初1800号民事判决、驳回被告山口建筑的诉讼请求、并确认被告山口建筑就丽水市青田县赤岩工业区建设工程项目折价、拍卖或变卖所得价款不享受优先受偿权；2、裁定撤回向温州市中级人民法院发出的编号为（2016）浙1121执2877号《参与执行分配函》。后经丽水中级人民法院依法指定云和县人民法院审理，作出（2017）浙1125民撤1号民事判决书，一、撤销浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初1800号民事判决书第一项。山口公司不服上诉至丽水中级人民法院，二审维持一审判决。故山口公司向浙江省高级人民法院提起再审申请，本案依法审理维持原审判决。

【法院认为】

本案的争议焦点：

（一）云和县人民法院管辖本案是否符合法律规定。

  根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，第三人应向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提起撤销之诉。温州民生银行向作出原案生效判决的青田县人民法院提起本案诉讼并无不当。之后，青田县人民法院受理本案并报请丽水市中级人民法院指定管辖，丽水市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖”之规定，指定云和县人民法院管辖本案亦无不当。因此，云和县人民法院依照上级人民法院指定管辖本案并作出判决在程序上并无违法之处。而且，管辖错误也不是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，故山口建筑公司该项再审事由缺乏事实和法律依据。

（二）本案是否符合第三人撤销之诉的起诉条件

第三人撤销之诉的审理对象是原案生效裁判，为保障生效裁判的权威性和稳定性，第三人撤销之诉的立案审查相比一般民事案件更加严格。正如山口建筑公司所称，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人提起撤销之诉的，应当提供存在发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误情形的证据材料，即在受理阶段需对原生效裁判内容是否存在错误从证据材料角度进行一定限度的实质审查。但前述司法解释规定本质上仍是对第三人撤销之诉起诉条件的规定，起诉条件与最终实体判决的证据要求存在区别，前述司法解释规定并不意味着第三人在起诉时就要完成全部的举证义务，毋宁说，第三人在提起撤销之诉时应对原案判决可能存在错误并损害其民事权益的情形提供初步证据材料加以证明。温州民生银行提起撤销之诉时已经提供证据材料证明自己是同一标的物上的抵押权人，山口建筑公司依据原案生效判决第一项要求参与抵押物折价或者拍卖所得价款的分配将直接影响温州民生银行债权的优先受偿，而且山口建筑公司自案涉工程竣工验收至提起原案诉讼远远超过六个月期限，山口建筑公司主张在六个月内行使建设工程价款优先权时并未采取起诉、仲裁等具备公示效果的方式。因此，从起诉条件审查角度看，温州民生银行已经提供初步证据证明原案生效判决第一项内容可能存在错误并将损害其抵押权的实现。其提起诉讼要求撤销原案生效判决主文第一项符合法律规定的起诉条件。

（二）本案是否符合第三人撤销之诉的起诉条件。

第三人撤销之诉的审理对象是原案生效裁判，为保障生效裁判的权威性和稳定性，第三人撤销之诉的立案审查相比一般民事案件更加严格。正如山口建筑公司所称，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人提起撤销之诉的，应当提供存在发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误情形的证据材料，即在受理阶段需对原生效裁判内容是否存在错误从证据材料角度进行一定限度的实质审查。但前述司法解释规定本质上仍是对第三人撤销之诉起诉条件的规定，起诉条件与最终实体判决的证据要求存在区别，前述司法解释规定并不意味着第三人在起诉时就要完成全部的举证义务，毋宁说，第三人在提起撤销之诉时应对原案判决可能存在错误并损害其民事权益的情形提供初步证据材料加以证明。温州民生银行提起撤销之诉时已经提供证据材料证明自己是同一标的物上的抵押权人，山口建筑公司依据原案生效判决第一项要求参与抵押物折价或者拍卖所得价款的分配将直接影响温州民生银行债权的优先受偿，而且山口建筑公司自案涉工程竣工验收至提起原案诉讼远远超过六个月期限，山口建筑公司主张在六个月内行使建设工程价款优先权时并未采取起诉、仲裁等具备公示效果的方式。因此，从起诉条件审查角度看，温州民生银行已经提供初步证据证明原案生效判决第一项内容可能存在错误并将损害其抵押权的实现。其提起诉讼要求撤销原案生效判决主文第一项符合法律规定的起诉条件。

（三）原案生效判决是否存在错误并损害温州民生银行的民事权益。

建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，与抵押权等优先权确实存在不同。以本案所涉的抵押权为例，抵押权设定需抵押合同双方当事人签订抵押合同确定抵押物和抵押担保范围并办理抵押登记，而建设工程价款优先权则无需建设工程施工合同双方当事人约定优先权的行使对象以及优先受偿范围，亦无需以登记等方式进行公示。但正因为建设工程价款优先受偿权是法定优先权，其行使对象、优先受偿范围以及行使期限、行使方式均应符合法律规定的要求。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人行使优先权的方式是与发包人协议将该工程折价或者申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。司法实务中，在建设工程合同约定争议解决方式为仲裁或者建设工程已经被拍卖的情况下，普遍认可承包人可以通过申请仲裁要求确认其建设工程价款优先受偿权或者以优先权人身份申请参加建设工程拍卖价款的参与分配程序等方式行使优先权。具体到本案，案涉工程并非不宜折价、拍卖的建设工程，已于2011年10月21日通过竣工验收，山口建筑公司2012年3月18日向青田依利高鞋业公司发出《催款通知书》时，案涉建筑工程价款已经结算清楚，山口建筑公司发出《催款通知书》主张优先权、对方回函认可并非法律规定的行使优先权方式，也不是司法实务普遍认可的行使方式；山口建筑公司于2014年5月23日第一次通过诉讼方式主张享有优先权，已经超出法定期限。原案生效判决主文第一项对此予以支持错误，损害了温州民生银行抵押权的实现，原审据此撤销原案生效判决主文第一项并无明显不当。

【判决结果】

一审法院：撤销浙江省青田县人民法院（2016）浙1121民初1800号民事判决书第一项。

二审法院：维持原审判决。

再审法院：维持原审判决

【案件分析】

一、建设工程优先权的行使期限及行使方式

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人行使优先权的方式是与发包人协议将该工程折价或者申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程价款优先权的性质为法定优先权，上述法律明确规定了其实现的方式及具体期限。本案中山口建筑公司发出《催款通知书》主张优先权、青田公司回函认可，并非法律规定的行使优先权方式，也不是司法实务普遍认可的行使方式，且未在法律规定的期限内及时行使。因此山口公司于2014年5月23日第一次通过诉讼方式主张享有优先权，已经超出法定期限，山口公司丧失建设工程价款优先受偿的权利。

【法条依据】

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条：

有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

  人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：

对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

    对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

    前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

2、《最高人民法院关于民事诉讼法的解释》二百九十二条  

第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益收到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：

（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

3、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条： 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

4、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”

6、《中华人民共和国民法典》八百零七条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

【管理建议】

1、及时行使建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因建设工程项目一般竣工结算周期比较长，在业主方或发包方工程价款不及时的情况下，且项目已经竣工或交付的情况下，要积极与公司法务人员进行沟通，积极主张权利，避免超过法定期限，从而丧失优先受偿的权利。

2、建设工程价款优先权的正确行使方式。《中华人民共和国民法典》八百零七条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。实践中，部分施工人通过发函的形式作为行使建设工程价款优先受偿权的方式，本案作为最高院指导案例认为承包人应通过诉讼或仲裁的方式行使建设工程价款优先权，因此各分支机构在实际工作中要予以充分重视。