以案说法—承诺工期造成工期逾期应承担违约责任

案件名称：深圳市尚模发展有限公司与集团公司建设工程施工合同纠纷一案

【案由】建设工程施工合同纠纷

【法院】一审：广东省深圳市龙岗区人民法院

二审：广东省深圳市中级人民法院

【原告】（反诉被告、被上诉人）深圳市尚模发展有限公司

【被告】（反诉原告、上诉人）某某公司

【基本案情】

1.原告（反诉被告）深圳市尚模发展有限公司的诉求：

（1）支付迟延工期违约金2950万元；

（2）支付延误工期损失10316.15元；

（3）书面公开赔礼道歉；

（4）支付经济损失10万元；

（5）承担本案的诉讼费用。

2.被告（反诉原告）某某公司的诉求：

（1）工期延误给被告造成的直接经济损失600万元；

（2）原告承担本案全部诉讼费用。

3.基本案情

2009年9月7日，深圳市尚模发展有限公司（以下简称：尚模公司）作为发包方，某某公司（以下简称：集团公司）作为承包方，双方签订《首创八意府一期一区建设工程施工合同》，合同约定集团公司以固定总价包干形式承包位于深圳市龙岗区龙城街道回龙铺村的首创八意府一期一区总包工程，合同总价款348880000.00元，总建筑面积200737.33㎡，其中1栋、2栋、3栋、5栋、6栋共5栋为33层住宅楼，4栋为4层幼儿园及地下室等7个单位工程，地下室为整体2层，局部1层，2栋和5栋含1层商铺，6栋含4层集中商业，局部2层商业，工程等级一级。合同第3条约定工期从开工到竣工为总日历天数480天（2009年9月15日至2011年1月8日），并约定节点工期。工期顺延：1.连续8小时以上持续的6级以上的大风（顺延1天）及连续8小时以上总降雨在60毫米以上的大雨（顺延1天）等原因，并有深圳市气象部门检测的龙岗地区数据为有效证据。2.按照国家、深圳市、龙岗区政策停建缓建造成的承包人工期损失（因承包人违规操作引起的停建缓建不在此范围内）；由于发包人直接发包工程引起的延误；发包人和监理公司同意顺延的其他情况（建立单位无权单独批准工期顺延）。3.承包人在上述情况发生后3天内，就延误的原因和天数，向发包人代表和总监理工程师提出书面报告和有效证据，严格按照本合同约定的签证程序，形成有效的工期签证。违约责任：若承包人延误节点工期，以《工程进度节点完成确认书》为依据，计算延误天数，十天以内，且总工期没有延误的，承包人应按照5万元/日计算违约金；若承包人延误总工期的，承包人延期超过60日，发包人有权解除合同，承包人自接到发包人书面通知之日起三日内，无条件离场。同时，除本合同另有约定外，承包人还应向发包人支付等同于合同总价30%的违约金。

合同签订后，尚模公司于2009年9月15日向集团公司发出《开工令》，并要求开始计算工期。尚模公司于2009年9月21日取得涉案工程《建设工程施工许可证》，于2009年9月27日开始分批将一期3栋等施工场地办理移交手续给集团公司。

2010年9月18日，深圳市鸿业工程项目管理有限公司出具《关于办理一期一区桩基础竣工结算的意见》，称一区桩基础竣工验收时间为2010年1月10日。集团公司施工过程中，因设计变更、天气原因、停建原因向原告申请工期顺延，并由监理公司盖章确认。

2011年4月6日，集团公司向尚模公司出具《一区装饰阶段施工进度承诺》，称尚模八意府一期一区工程因诸多因素制约，未能按合同约定时间完成，重新制定了各栋号施工进度控制计划，承诺6月底达到竣工验收条件。

2011年6月8日，集团公司向尚模公司发出《“八意府一期”总承包工程开工至今关于工期及其相关造价问题的函》，称根据合同约定本工程原定于2011年1月8日完工，工期因不可抗力因素的影响（移交场地影响、图纸修改、设计变更、装饰样板间确认工作、发包人工程管理人频繁更换、合同外任意变更、增加工程量）导致延误，尽管受上述各种因素的影响，扣除上述顺延工期，集团公司均提前完成工期，并要求尚模公司给予顺延工期。

2011年7月5日，集团深圳分公司向尚模公司出具《承诺书》，称首创八意府一期项目已进入全面建筑安装抢工施工收尾阶段。为了完成本项目施工收尾阶段的工作，集团公司于2011年6月26日向尚模公司提交了《关于首创八意府项目一区项目提前支付10%工程款事宜的申请》，若尚模公司给予提前支付已完工进度款总额的10%的进度款，集团公司确保在2011年8月25日前达到竣工验收条件，否则愿意承受原合同双倍的处罚。

2011年9月1日，尚模公司向集团公司发出《关于蓄意扰乱我司营销秩序的警示》，对集团提出四点警告。2011年9月2日，集团深圳分公司针对此函回复，称尚模公司关于没有拖欠工程款与事实不符，工人闹事是自发行为，与我方无关。

2011年9月5日，集团公司向尚模公司发出催讨工程进度款的警示函，要求尚模公司于2011年9月7日前一次性支付完毕进度款1171.41万元。

2011年9月10日，集团公司深圳分公司向尚模公司出具两份《承诺书》，称2011年7月5日借款2000万元，将于2011年9月15日补办进度款手续，保证2011年9月10日全面复工，并就围堵事件表示检讨和歉意。保证2011年9月28日前完成承保范围内全部工程，并具备工程实体和资料的初验条件。

2011年9月19日，集团公司又向尚模公司出具《承诺函》，就围堵事件再次表示歉意和深刻检讨，保证不发生类似事件发生。

2011年10月12日，集团公司出具《承诺书》，称首创八意府一期工程严重拖延工期，现基本达到竣工验收条件。

2011年10月30日，双方与相关部门对涉案工程组织验收，并签署《工程竣工验收报告》。

2011年12月27日，尚模公司向集团出具承诺书，称首创八意府一期一区工程已经完成竣工验收，为配合办理房产证，需提供三算单，结算造价为299614139.58元，此造价不是双方真实意愿的体现，不作为双方最终结算金额。

2012年4月25日，集团公司向尚模公司出具《关于八意府一区工程实际合理施工工期进行确认的报告》，称涉案工程定额工期893天，本合同约定工期480天，集团公司投入大量人力物力财力日夜抢工，因各种影响工期的不利因素，无法在480天内完成，要求重新确定合理工期。

2012年5月30日，集团公司向尚模公司发出《关于八意府一区项目总包工程支付工程款的函》，称涉案工程于2011年10月18日竣工验收合格，2011年12月24日通过有关部门的验收，同时交付尚模公司，要求尚模公司支付工程款至合同总价款的90%。

2012年6月27日，双方签订《八意府一期总包工程补充协议》，约定：1.结算审计问题，双方委托第三方进行结算审计。2.工程款支付问题，补充协议生效后三日内支付4000万元，多退少补。集团公司于收到款项当日出具三算单，尚模公司以房产进行反抵押。3.工期问题，双方商定集团公司最多承担两个月的责任。

2012年7月2日，尚模公司向集团公司出具承诺函，为了配合办证需要，双方出具三算单造价为348888000.58元不作为最终结算金额。

2012年7月2日，尚模公司向集团支付工程款37444000元，同年7月5日支付2556000元。

2013年10月18日、2014年1月6日，集团深圳分公司向尚模公司发出结算敦促函和支付工程质保金函，敦促尚模公司进行结算和支付质保金等问题。

同时，尚模公司称因集团公司延误工期和拖延竣工，导致涉案工程大产权证迟延办理，进而小产权证亦延迟，为此向小业主赔偿违约金10316.15元。

【法院认为】

1.涉案工程约定工期480天（2009年9月15日至2011年1月8日）。但施工过程中因场地移交、不可抗力 、设计变更、增加工程量等因素存在顺延事由，应当扣除相应工期。但集团公司于2011年7月5日出具《承诺函》，确保2011年8月25日前达到竣工条件，否则接受双方处罚。但实际竣工时间为2011年10月30日且期间无顺延事由发生，故应认定存在延误工期情形。但根据补充协议，集团公司仅承担不超过两个月的工期延误责任，故认定工期延误为60天，需承担工期延误的违约金60天5万元/天2倍=600万元。

2.尚模公司主张的工期延误损失10316.15元因无证据证明，证据不足，且其主张的违约金足以弥补该损失，故不予支持；

3.因集团公司拖欠工人工资导致尚模公司售楼处多次被围堵，有集团公司多次出具的承诺书为证，事实清楚，予以确认。但集团公司多次出具承诺函赔礼道歉，且尚模公司未提供证据证明经济损失数额，故对于赔礼道歉以及支付经济损失10万元的诉求不予支持。

4.根据补充协议，尚模公司应于2012年6月29日支付工程款4000万元，但实际支付日期为2012年7月2日和7月3日，存在迟延支付。合同约定迟延付款第六日其起按照日千分之一支付违约金，但未约定六天内的违约责任。故法院根据同期同类贷款利率计息，其中4000万元计息2天,2556000元计息1天。

【判决结果】

1.集团公司于本判决生效后10日内支付尚模公司延误工期违约金600万元；

2.尚模公司于本判决生效后10日内支付集团公司延迟付款违约金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计取，其中4000万元计息2天，2556000元计息1天。

3.驳回双方其他诉讼请求。

【案件分析】

本案属于典型的工期违约纠纷案件。在集团公司起诉尚模公司索要工程款后，尚模公司出于能够减少工程款项支出、拖延工程款项支付等目的而以工期逾期为由另案起诉，这是发包人在建设工程施工合同纠纷中惯用的伎俩，而且操作简单。针对工期风险，我们结合本案分析如下：

一、建设工程工期违约的举证责任

谈到举证责任，就不得不提到证明标准。何谓证明标准？证明标准是指负担证明责任的人提供证据加以证明所要达到的程度。在建设工程工期违约金纠纷中，承包人的证明标准是比较严格的，作为承包人而言，其必须要证明确实存在顺延的事项、实际延误的天数，且在关键线路上有因果关系。发包人则只需通过合同、开工令、竣工验收单证明承包人实际施工工期超过合同约定工期即可，证明难度相对容易。本案中，合同约定工期480天（2009年9月15日至2011年1月8日），实际竣工日期2011年10月30日，超过合同约定295天。据此，尚模公司关于工期逾期的举证责任完成。对此，我方举证难度较大，需要提供影响工期事件存在的证据，该事件与工期延误存在因果关系，工期延误的时长，工期延误的责任方并非承包人，承包人已经依照合同约定的程序及时限提交了索赔报告等。本案中，我方主张：1.桩基础移交被拖延97天；2.设计违规整改被拖延147天；3.设计变更被拖延52天；4.暴雨等不可抗力因素停工43天；5.环保停工14天；6.大运会期间停工57天，合计410天。对此，我方提交了相应的证据材料，法院对此予以认可。

二、随意承诺工期的法律责任

2011年7月5日，集团深圳分公司向尚模公司出具《承诺书》，称确保在2011年8月25日前达到竣工验收条件，否则愿意承受原合同双倍的处罚。这一承诺成为本案判决我方承担工期逾期的主要证据。法院认为我方承诺2011年8月25日竣工，实际竣工为2011年10月30日，超期66天。但根据2012年6月27日，双方签订《八意府一期总包工程补充协议》，约定：工期问题，双方商定集团公司最多承担两个月的责任。故法院判决集团公司承担工期逾期违约金为：60天×5万元/天×2倍=600万元。此判决虽有不妥，但正是我方随意出具工期承诺导致法院有证可用，最终导致此案败诉。因此，在施工过程中切莫随意承诺工期，加重超出合同约定的工期逾期责任。

三、约定工期短于定额工期情形下的工期违约责任的认定

本案合同约定工期480天，定额工期893天，实际工期775天。实际工期并未超过定额工期的天数。《建设工程质量管理条例》第10条规定“发包单位不得任意压缩合理工期”，但什么是“合理工期“并不明确，我国法律法规并没有做出明确的界定。合同约定的工期明显少于定额工期，实际施工的日期并未超过定额工期的，是否不构成违约在司法实践中也存在争议。应予注意的是，2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第二十四条第二款虽对压缩合理工期的后果进行了规定，“对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。该约定被认定为无效后，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定处理”。但如何根据定额工期认定合理工期，法律法规层面并无明确规定，有些地方规范性文件对此有要求，有些则没有。例：济南市城乡建设委员会《关于加强建筑安装工程工期管理的通知》（济建标字[2011]5号）规定：“招标工期不得小于定额工期的70%（不含）,招标工期小于定额工期的70%（不含），视为发包人任意压缩合理工期。”北京市住房和城乡建设委员会《关于进一步加强房地产开发企业工程建设质量安全管理工作的通知》京建法(2016)2号第九条第二款规定：“开发企业压缩工期天数不得超过定额工期的30%，超过30%，视为任意压缩合理工期，依照《建设工程质量管理条例》的有关规定进行处理。”河北省住房和城乡建设厅《关于加强建设工程工期管理有关工作的通知》冀建市〔2015〕14号规定：“施工合同约定的工期不得小于定额工期的70%，否则视为任意压缩合理工期。”但上述文件毕竟效力不高，采纳相关规定的属地法院也是鲜有发生。在本案中，我方并没有申请工期鉴定，法院对此也避而不谈。因此在实践中，我方应该在招标伊始就应该对工期进行严格测算，避免发包人任意压缩合理工期，导致我方工期逾期。

四、工期违约的损害赔偿责任

本案中，尚模公司和集团公司均提出了工期违约的损害赔偿责任。最终法院认定尚模公司的主张因证据不足不予支持，而我方的诉求也未得到法院的支持。2013版本的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中，专门就发包人、承包人的违约责任进行了约定。发包人的违约责任主要包括承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润等；而承包人的主要责任包括承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。因工期违约提起的索赔是众多索赔原因中的一种，当然适用于合同约定的各项索赔规定。首先损失方向违约方主张工期违约造成的损失，应当依照合同中约定的程序主张索赔；其次损失方向违约方主张工期违约造成的损失，应当依照合同中约定的期限主张，否则，法院原则上将不予支持索赔主张。

【法条依据】

《中华人民共和国合同法》

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条  建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十三条  发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

【管理建议】

1.尽量不做不切实际的工期承诺

在工程投标时，应当谨慎测算工期，避免为承接工程而做出超越自身施工能力的承诺。虽然《建设工程质量管理条例》第10条规定“发包单位不得任意压缩合理工期”，但什么是“合理工期“并不明确，我国法律法规并没有做出明确的界定。定额工期是按照施工行业惯例，在相同施工条件下，具有相同或近似施工技术，施工经验和管理水平的施工单位在完成相同工作量时正常情况下所需要花费的时间，虽然具有一定的合理性，却没有考虑到每个承包人的技术专长、管理水平和施工经验的差异，不能无条件地适用于任何项目。定额工期仅可以作为确定合理工期的参考，并不等同于合理工期。因此，如果承诺的工期低于定额工期，在实际中很难被法院认定为“任意压缩合理工期”，工期延误责任仍由施工单位自行承担。

2. 设计变更本身不能直接推定工期应作顺延

在合同履约过程中务必注意：凡是发包人要求进行工程设计变更，均必须请发包人或者监理书面告知，方可组织实施。一方面体现集团公司内部管理的规范化，另一方面上述书面变更函件均是日后诉讼中非常珍贵的诉讼证据。实践中还要注意，如果设计变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报政府规划部门和其他有关部门重新审査批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和和说明，随后由发包人或者监理单位向我方发出书面设计变更通知单，方可组织实施，但我方无权擅自对原工程设计方案进行变更，如果擅自进行变更，则发包人有权对设计变更调整的工作量不予认可，并追究我方的违约责任。

3. 对发包人造成工期延误的违约行为进行证据固定

在实务中，有一个误区，认为发包人想追究我方工期延误的违约责任非常难,因为我方有非常多的工期延误的理由，比如工程量增加、设计变更、付款迟延、供材提供不及时等。我国《合同法》第283条也规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工窝工等损失。确实，完全按照合同约定工期准时或提前竣工的工程项目，在实践中少之又少。即便出现延误工期的情况，发包人与承包人大多数也会通过备忘录、承诺书等方式相互谅解。也由此造成很多建筑企业对于延误工期问题不甚重视。

但是在个案中，逾期竣工且协商不成进人诉讼程序后，完全不像设想的那么简单，就工期延误的问题，承包人仅仅轻描淡写的抗辩，根本无法逃脱责任。也就是说,即使发包人未按照约定的吋间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，也不能当然得出承包人可以顺延工期或要求赔偿的结论。这主要取决于双方在建设工程合同中对此有无明确的约定，如果合同中没有约定发包人应负的违约责任，或者承包人未按约定提出工期顺延或要求赔偿损失的相关抗辩主张，则承包人很难在工期延误问题上免责。上述第283条规定的也是“可以”顺延工期，而不是“应当”顺延工程日期。

《建设工程施工合同》通用条款第13条规定：“因以下原因造成工期延误，经工程师师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力； （7）条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在以上条款情况发生14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

上述条款也明确规定了承包人在非自身原因发生工期延误的情形下，须行使权利抗辩的期限或程序。通用条款第13条的规定，是对合同法第283条规定在施工合同中应用的具体化，二者并不矛盾。因此,我方在遭遇发包人原因导致工期延误时，务必要对发包人造成工期延误的违约行为进行证据固定，实践中可以通过《会议纪要》或者发《工作联系函》等方式来进行。

4.书面函件应将要求顺延的天数进行明确

在现实中，不少单位确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程款进度不到位等情形向发包人或者监理单位提出了工期顺延的请求,但是并没有明确提出顺延的天数，从大量实践案例来看，法院或仲裁部门就此认定工期顺延难度也较大，常常有可能因无法确定定顺延天数而不予支持承包人顺延工期的主张，并判罚承包人承担高额逾期竣工违约金，使承包人付出了沉重的经济代价，教训尤为深刻。因此，书面函件应将要求顺延的天数进行明确。

5. 承包人应有意识地建立与发包人之间的签收制度

由于各种原因，发包人时常会拒绝将其设计变更的指令以书面形式下达给承包人，出于相关考虑，承包人对此也不能一味强求。针对这种情况，承包人在施工合同履约过程中有意识地建立与发包人之间的签收制度。承包人得到发包人或者监理的变更指令后，第一时间以“变更确认单”的形式送交发包人工程师或驻工地代表。即便发包人拒绝书面签字确认相关变更，至少承包人保留了发包人签收的书面变更证据,发生纠纷后这些书面证据都非常重要。

实践中，有的发包人出于某种原因和目的，故意不签收相关文件，在发生争议涉及诉讼或仲裁时又以未收到文件为由推脱责任，造成承包人处于难于举证的不利地位。对此，承包人在未与发包人之间建立起签收制度，以及发包人故意不予签收或拒绝签收的情况下，承包人可以通过邮政特快专递的方式送达，保留邮寄存根并在日后及时查询发发包人的签收信息。当遇重大变更时，承包人甚至可以将邮寄过程和文件内容提请公证机构予以公证，以此固定相关证据，争取涉诉或仲裁时的主动权。