以案说法—实际施工人突破合同相对性的限制

案件名称：蔡六明诉昆明万洲建设工程有限公司、某某公司、昆明捷运路桥发展有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案由】建设工程合同纠纷

【案号】（2016）云0114民初581号

【审理法院】昆明市呈贡区人民法院

【审理法官】方铮铮

【原告】蔡六明

【被告】昆明万洲建设工程有限公司、某某公司、昆明捷运路桥发展有限公司

【基本案情】

某某公司公司与捷运公司就昆明市环湖南路工程签订工程施工合同及补充协议，某某公司公司总包案涉工程。后，某某公司公司与万洲公司签订了《昆明市环湖南路新建工程第一标段路面工程（K0+000～K10+000段）承包合同》，由万洲公司分包相应的工程。2011年3月13日，万洲公司环湖南路路面工程第一施工队项目部与蔡六明签订了《昆明市环湖南路新建工程第一标段路面防护锚杆工程（K1+255～K1+454.75左侧、K1+265.5～K1+431.7右侧）》承包合同，约定蔡六明分包上述工程。2015年1月17日，蔡六明与万洲公司蔡红明共同签字确认《环湖南路尖山段边坡工程蔡六明组数量统计表》，该表显示蔡六明的工程总价为381304元。2016年4月20日，万洲公司向某某公司公司和捷运公司出具《委托书》，载明：昆明西山公路工程有限公司分包的昆明环湖南路……工程，该项目负责人蔡红明现已去世，现因蔡红明拖欠的民工工资及材料费，……⑦蔡六明叁拾捌万壹仟叁佰零肆元……现请捷运公司、某某公司公司根据项目部的结算单用本项目工程余款代蔡红明支付以上款项。由此产生的一切法律后果均由我公司承担……2016年5月12日，万洲公司向昆明市劳动局出具《关于环湖南路道路工程一标段欠款情况的说明》，再次确认了欠蔡六明的款项为叁拾捌万壹仟叁佰零肆元。

原告蔡六明向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令三被告连带支付原告劳务报酬381304元；2.本案案件受理费由被告承担。

被告万洲公司辩称，我公司与原告的合同关系事实不清，证据不足，承包合同加盖的印章并非我公司财务章，ＸＸ平并非我公司员工，也不具有代表我公司对外签订合同的权利义务。原告起诉我公司欠劳务报酬的事实不清，证据不足。统计表内容存在涂改，蔡红明已去世，不能反映具体情况，且蔡红明和原告为表兄弟关系，不能作为有效的证据，故请求驳回原告的诉讼请求，由原告承担诉讼费。

被告某某公司公司辩称，被告某某公司公司已超出合同约定向被告万洲公司支付了相应的工程款；原告主张被告某某公司公司向其支付381304元没有事实和法律依据，依法不应该得到支持。

被告捷运公司辩称，我公司不是适格的被告，和原告不存在合同关系、劳务关系及其他债权债务关系；我公司作为项目投资人，只与被告某某公司公司存在权利义务关系，我公司的权利义务都已经履行了，原告要求我公司承担连带责任没有证据；我公司也无监督支付工程款的义务。请求查明事实，维护我方权利。

【法院认为】

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……"，第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"。原告蔡六明与被告万洲公司之间存在客观真实的建设工程施工合同关系，该合同因原告蔡六明不具备相关的施工资质而无效，但涉案工程已竣工验收并经双方结算，故本院认为原告诉请支付工程款于法有据，应当予以支持。至于工程款的数额问题，原告与被告万洲公司的结算的统计表中因截水沟数量237.6被误打印为2376导致截水沟合价错误，更正为55446，按照更正后的价格应付款数额应当为381411.59元，而双方结算时得出的应付款数额为381304.00元，在其后的《委托书》和《关于环湖南路道路工程一标段欠款情况的说明》中，被告万洲公司均对应付款数额381304.00元予以确认，被告万洲公司虽否认公司印章的真实性，但未提交证据证实亦不申请司法鉴定，本院对于上述《委托书》和《关于环湖南路道路工程一标段欠款情况的说明》依法予以采信。综上本院认为上述结算统计表虽存在计算错误，但不影响工程欠款数额的认定，原告现按381304.00元主张工程款并未超过实际应付款数额，应当得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定："实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"原告虽要求被告某某公司公司及被告捷运公司承担连带付款责任，但未能举证证明两被告连带付款的事实依据，故本院对于原告要求被告某某公司公司及捷运公司承担连带付款责任不予支持。

【判决结果】

1.被告云南万洲建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付原告蔡六明工程款381304元；

2.驳回原告蔡六明的其他诉讼请求。

【案件分析】

本案中，原告蔡六明与被告万洲公司为转包关系，其合同因违反法律强制性规定而无效，但万洲公司与某某公司公司为合法分包，不存在合同无效的情形。根据合同相对性原则，蔡六明只能向万洲公司主张权利不能突破合同相对性的限制。

 1.实际施工人的定义与合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 自2005年1月1日该《解释》施行以来，已经形成了一大批实际施工人适用第二十六条起诉的诉讼案件。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对第二十六条的适用做了详细解释。对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。因此，当承包人（即《解释》第二十六条的“转包人、违法分包人”）将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。换言之，当承包人对承接的施工项目“撒手不管”的情况下方可突破合同相对性，实际施工人可以在没有直接合同关系的情况下直接起诉发包人。至于判定承包人与实际施工人之间的合同效力，应严格遵守合同法第五十二条（合同无效的法定情形）。

 2.实际施工人的司法认定。根据《解释》，“实际施工人”应是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同没有亲自完成具体施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下将其交给实际施工人完成。实际施工人是施工任务的实际承担者，具体而言，实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人双方合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承包施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。实际施工人通常表现形式有以下几种：

 一是借用资质或挂靠承包人。由于实际施工人不具备建筑法规定的承包施工主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标签约等活动，向出借资质企业缴纳一定管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。

 二是违法转包人。即承包单位承包工程后，不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给实际施工人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别给其他单位（实际施工人）承包的行为。

 三是违法分包人。根据建筑法、合同法等相关规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

 四是职务行为人。即实际施工人以承包人的建筑企业派驻到工地代表的方式或由名义承包人出具委托书承接施工的工程，实际上这是履行建筑企业的职务代理行为，但实际中往往也以实际施工人名义主张权利。这种情况实质上是借用资质或挂靠行为的另一种表现形式。

【法条依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【管理建议】

  （一）提升管理理念，转变经营模式，坚持一管到底，严格考察施工队伍，杜绝挂靠和违法转包行为。

  （二）对发现的挂靠和非法转包现象，应坚决清理并完善相关手续。

  （三）培育和扶持适合自身企业的项目经理和施工队伍。