以案说法-案件事实的鉴定范围

案件名称：山东中粮花生食品有限公司与集团公司建设工程施工合同纠纷一案

【案由】建设工程施工合同纠纷

【案号】一审：（2015）威文经民一初663号

二审：（2017）鲁10民终532号

【法院】一审：山东省威海市文登区人民法院

二审：山东省威海市中级人民法院

【原告】（上诉人）某某公司

【被告】（上诉人）山东中粮花生食品有限公司

【基本案情】

2012年7月26日，中粮公司与某某公司公司签订《建设工程施工合同》，约定某某公司公司承建中粮公司花生坚果深加工项目室内装修、车间隔断、通风净化、室外管网等工程，工期暂定为2012年7月27日至9月25日，工程价款按最终实际完成且经验收合格的工程量乘以固定综合单价结算。工程款支付方式：每20天支付一次，银行转账。工程款支付金额和时间：工程进度款自开工之日起每20天支付一次，根据发包人委托审计机构的审核结果，每次进度款付至完工工程形象进度价款的75％；工程综合竣工验收合格(以《验收合格单》为准)后，十五个工作日内付至已完工工程形象进度价款的85％；工程结算审核结束，经发包人确认后，十五个工作日内付至审定合同总价款的90％；10％余款在质保期满后的一个月内无息付清。预付款在此基础上按照19.3条款(工程预付款条款)进行扣回。质量保修期从工程实际竣工之日起算，地基基础和主体工程等为五年质保期。

2012年9月10日，双方当事人及监理单位文登利丰建设管理有限公司盖章确认《开工通知书》，某某公司公司开始进行建设施工。施工过程中，双方形成设计变更通知单，工程洽商记录，施工组织设计、施工方案审核表，技术交底记录，工程材料认质、认价报审表，签证目录(室内)，签证目录(室外)等确认材料。

2013年7月9日，建设(中粮公司)、监理、施工(某某公司公司)、设计单位共同就诉争工程进行了竣工验收，形成了《竣工验收单》，确认威海中粮生产车间、办公楼、宿舍楼及其他附属设施工程竣工验收合格。期间，中粮公司共支付某某公司公司诉争工程之工程款共计14398595元，某某公司公司已开具部分发票。此后，双方当事人对诉争工程之工程造价多次通过邮件、会议等方式进行蹉商，但双方未达成一致。2015年1月5日，某某公司公司向中粮公司送达工程款支付申请表，其中载明累计工程款27524771．76元，除已支付的13898595元外，本次申请支付工程款4458999元。因双方当事人就工程价款数额差异较大未行支付。后，中粮公司自行委托天职公司对诉争工程进行审计，天职公司审核金额为17096145.67元。某某公司公司对此不予认可，提起诉讼，诉请：中粮公司支付某某公司公司工程款7840350元及利息1178940元(自2013年7月9日起至2015年12月31日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。诉讼中，某某公司公司申请对诉争工程总造价进行鉴定，经双方当事人共同选定、一审法院委托，由威海天勤工程咨询管理有限公司于2016年8月2日对诉争工程造价进行鉴定，并出具司法鉴定意见书，经鉴定该工程造价为20999952.27元。

中粮公司对该鉴定意见提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，同时申请专家辅助人员出庭协助质询。

一审诉讼中，鉴定人员就鉴定价格进行了说明：施工现场与图纸对照没有变动的，相关单价按照中标单价确定，如果有变化，则按照2003年山东省建筑工程消耗量定额、安装工程消耗量定额、2011年文登价目表确定，这符合双方建设施工合同中关于单价的约定。

中粮公司专家辅助人员对鉴定意见提出如下异议：

1、部分清单内项目与合同实际约定不符，应按实际调整，招标清单编制说明中载明，各工序做法清单与图纸不符的以清单为准，本工程石膏板、矿棉板、铝扣板天棚吊顶工程实际做法与清单特征不符，应按实际做法重新组价，鉴定报告未予以调整。地面找平层厚，清单描述为25mm，实际为20mm，过门石找平层清单厚度为40mm，实际为20mm，鉴定报告未予以调整。设计图纸要求管沟底部用沙回填，某某公司公司在投标中按照外购沙回填进行的报价，但在施工过程中某某公司公司未按照要求对原材料进行报检，无法证实其采用外购沙进行施工。生产车间吊顶钢结构，原合同组价为手工除锈，施工资料说明实际施工采用抛丸除锈，对其组价应予调整。部分新组价项目，组价内容与事实不符如北大门、西大门装饰工程，鉴定报告组价中包含型钢龙骨制作安装和墙面抹灰。实际并未做此工作，不应计算。室内签证015#石膏板包管线中，鉴定组价中包含一层木工板基层板，实际施工并没有此基层板。室内签证027#、028#，鉴定组价吊顶龙骨间距为300*300cm，实际施工为600*600cm。

鉴定人员对上述异议解释称：设计变更通知单中有室外管网的变更，鉴定是按照变更之后内容来做的。关于石膏板、矿棉板、铝扣板天棚吊顶工程，鉴定中对比竣工图纸以及清单描述，认为是一致的。关于找平层的厚度问题，没有提供相关的材料说明变更的情况，按照竣工图纸的描述鉴定。回填砂问题，没有资料显示使用的不是采购沙，鉴定中按照中标资料里面的项目执行。生产车间吊顶的钢结构没有资料说明实际采用了抛丸除锈，鉴定中按照中标资料的项目执行。北大门、西大门装饰工程，是按照竣工图纸来做的。签证做法中有基层板，吊顶龙骨间距在签证中没有体现是600cm*600cm。

2、管网只有局部变更，工程签证与变更是完全不同的两种概念，鉴定单位并没有区分工程变更与签证对工程量及综合单价的认定。鉴定机构应分别对变更与签证按照合同及合同的组成，重新予以计算。在室外管网签证中，建设单位签署的意见绝大部分为：长度为现场实测长度情况属实，宽度和高度依据图纸和相关规定执行确定，其中可依据的规定就是定额的计算规则，而非签证图示中尺寸结算。

鉴定人员对此解释称，鉴定做法也是按照上述做法。

3、中粮公司计算的石方开挖量为8200立方米，鉴定报告为15164立方米，希望鉴定单位提供具体的计算依据。关于石方综合单价，鉴定报告中依据的是原投标文件中的单价，但由于原投标文件对石方的计量单位运用错误，国家规范计量单位为米，而投标文件中为立方米，致使工程结算中无法进行工程量计算。因此，原投标单价无法在结算中使用，本着公平原则，应按照政府定额及市场价重新进行组价予以结算。

鉴定人员解释称，石方的单价是按照中标单价执行，中标资料中单位都是立方米，价格也是立方米，鉴定申是按照中标资料执行。鉴定中石方数按照定额规定的面的大小来推算，因为定额中有具体规定，在签证中关于立方数，某某公司公司有记录中粮公司有答复，鉴定中按照答复计算。

鉴定人员庭后提交了司法鉴定意见书补充说明一份，就土石方鉴定事宜进一步进行了说明。中粮公司质证后提交质证意见，对说明事项仍不予认可，并坚持一审诉讼中的观点，同时要求重新进行司法鉴定。

4、鉴定报告中玻镁板单价采用272元每平方米，取完规费税金后约合300元每平方米，而某某公司公司所主张的系按双方约定的280元每平方米，此价格为税后单价。

鉴定人员解释称鉴定中该材料采用的是市场价格。

5、认质认价单5#、6#、45#，以上价格在甲方审批中均已经注明为税后成活价，鉴定报告另行计取规费税金，请鉴定人员核实。

鉴定人员答复称鉴定亦系按照认价单内容计费，可能从书面鉴定意见书中体现不出此部分内容，鉴定中没有取规费税金。

6、鉴定报告中将安全施工费按照费率百分之二全额计入，请说明依据。现行的《山东省建设工程费用组成及计算规则(鲁建标字【2011】19号)》总说明第六条：规费中的安全施工费，在工程发包时，按规定记取。该费用的确认与支付按工程所在地造价管理机构有关规定执行。根据山东省《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》实施细则(鲁建发[2005]29号)第11条：“监理单位对施工单位已经落实的安全防护、文明施工措施进行审查并签认所发生的费用”。同时，各地市均依据其制定了细则，甲方在开工前预缴安全施工费至建委账户，施工时施工单位凭监理和甲方签字的文件领出。鉴定单位没有按照上述规定执行，未核实某某公司公司是否完整的完成安全文明施工措施并经甲方和监理的认定。

鉴定人员答复称，安全文明施工费正常情况下都是按照规定应当计取的，并且现场也应当达到国家标准，如果具体没有达到应当提供具体资料。

此外，某某公司公司也针对鉴定意见提出以下异议称，业主提供板房扣减了16800元不应当扣减。鉴定人员对此解释称，在提供的送检资料里有显示临时设施由甲方提供，故在鉴定中予以扣减。

某某公司公司为本次鉴定花销鉴定费217433.67元。

一审法院认为：本案中，双方当事人之间形成建设工程合同关系，某某公司公司为中粮公司工程施工建设并已经竣工验收，故中粮公司应当按照合同约定及时支付某某公司公司工程款，其拖欠不付的行为与法有悖，故某某公司公司所诉要求中粮公司立即支付工程款，理由充分，应予支持。

本案中，诉前中粮公司自行委托的天职(北京)国际工程项目管理有限公司所作审核意见书，该鉴定系中粮公司自行委托，不足以证实诉争工程价款事实。故对该证据不予采纳。双方当事人共同选定的威海天勤工程咨询管理有限公司所出具的鉴定意见，就诉争工程审核造价为20999952.27元，该鉴定依据的资料充分，鉴定意见合理，予以采纳。某某公司公司虽主张该鉴定中遗漏部分施工项目，但所提交的证据尚不足以证实该部分工程造价，故对某某公司公司的该主张不予采纳。中粮公司虽辩称该意见造价过高，但未提交有效证据加以证实，故对其该辩称亦不予采纳。

关于中粮公司所辩某某公司公司延误工期事实，双方当事人虽在开工通知单中约定了施工时限，但时限届满后，双方当事人仍有洽商变更内容，应视为双方当事人在实际施工过程中对工期默认延长，故中粮公司辩称某某公司公司施工延误，应当在工程款中扣减逾期竣工违约金，没有事实依据，不予支持。中粮公司辩称某某公司公司至今仍有部分工程项目未完工，但据诉争工程竣工验收单显示，该部分工程已竣工验收合格，中粮公司对其辩称未提交有效证据证实，故应承担举证不能的法律后果，对该辩称不予采信。

按双方当事人建设工程施工合同中关于工程款支付时间的约定，在竣工验收合格之日(2013年7月9日)起十五日内即2013年7月24日前，中粮公司应支付的工程款金额为17849959.43元(20999952.27元×85％)，扣除中粮公司已支付的14398595元，尚欠3451364.43元中粮公司未及时支付。故中粮公司应自2013年7月25日起至实际付款之日止，以3451364.43元为本金，按中国人民银行同期贷款利率向某某公司公司支付逾期付款违约金。双方合同约定，工程结算审核结束十五个工作日内付至审定合同总价款的90％，即此时应付款1049997.61元(20999952.27元×5％)。诉前双方当事人未就审核造价达成一致，故该笔工程款支付时间，应以本案中威海天勤工程咨询管理有限公司出具诉争鉴定意见书之日即2016年8月2日为准，即中粮公司应以1049997.61元为本金，自2016年8月17日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付某某公司公司逾期付款违约金。因双方当事人约定预留10％工程款作为质保金，现质保期限未满，故该部分工程款支付时机尚未成就，某某公司公司可在质保期满后另行主张。本案中，中粮公司应立即支付某某公司公司工程款共计4501362.04元(3451364.43元+1049997.61元)。据此，一审法院判决：一、山东中粮花生食品有限公司支付某某公司工程款4501362.04元，于判决生效后十日内付清。并以3451364.43元为本金，自2013年7月25日起至实际付款之日止；以1049997.61元为本金，自2016年8月17日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付某某公司逾期付款违约金。二、驳回某某公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74936元，由某某公司负担31913元、山东中粮花生食品有限公司负担43023元。鉴定费217433.67元，由山东中粮花生食品有限公司负担。

双方对判决一审判决结果均不服，提出上诉。

某某公司公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.案涉《建设工程施工合同》第四部分工程质量保修书第四条约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同实际价款的10％；第五条约定：发包人在工程竣工验收通过之日起两年后的30天内，将保修金无息返还承包人。一审法院查明，2013年7月9日为竣工验收合格之日，施工合同实际价款为20999952.27元，中粮公司应按照合同约定，在2015年8月9目前将保修金2099995.23元支付给某某公司公司，逾期给付应依法支付违约金。一审法院认为质保期未满、质保金给付条件尚未成就，违反合同约定。2.根据案涉合同约定，装修设计费80000元应由中粮公司承担，一审中鉴定机构未将该费用计入工程款错误。

中粮公司二审答辩称：一、某某公司公司目前不具备主张施工价款和违约金的条件。1.就涉案工程价款而言，中粮公司已支付某某公司公司工程价款14398595元，而某某公司公司向中粮公司提供的发票数额仅为12416595元，某某公司公司尚未给中粮公司开具1982000元发票。根据施工合同第21.3条“在发包人每次付款前三个工作日内，承包人应当出具相应金额的合格有效的发票，否则，发包人有权顺延付款，并且不承担违约责任。”2.本案中，涉案工程至今未全部完工，生产车间及办公楼通风工程目前仍未完工，尽管某某公司公司在庭审中提供了竣工验收单，但该单上没有中粮公司方的工作人员签字，且该竣工验收单的工程验收记载内容与生产车间及办公楼通风工程尚在施工这一事实严重不符，故应当以工程未完工这一客观存在的事实为准。故依此约定，上诉人某某公司公司亦不具备主张全部工程价款的条件。3、根据案涉施工合同第21.2款约定，结算价款需留有10％工程价款的质保金，该部分款项在质保期满后的一个月内无息付清。目前某某公司公司施工工程存在缺陷、安全隐患、墙皮脱落管网不通、防水缺陷等众多质量问题，中粮公司在原审中就通知上诉人某某公司公司到场修复，否则将扣除相应质保金并保留起诉的权利，但某某公司公司至今未履行保修义务。另，在本案一审受理之前，威海市文登区人民法院向中粮公司出具协助执行通知书，要求冻结某某公司公司的工程款债权150万元，就上述额度内的施工价款亦不具备向某某公司公司支付的条件，该部分违约金的计算亦不能成立。二、本案中，涉案工程结算价款应当以审计机构天职(北京)国际工程项目管理有限公司（以下简称天职公司）的审计意见为准。本案中，双方己根据施工合同约定，在法院受理本案前将相关涉案工程资料提供给天职公司并委托其对涉案工程结算价款审计，审计机构已就涉案工程结算价款进行审计并出具审计意见为涉案工程结算价款为17096145．67元。根据案涉合同第21.2款、第31.5款规定，涉案工程结算价款应当以天职公司的审计意见为准。退一步讲，某某公司公司己经就上述审计机构的审计意见提出《致中粮集团关于审计工程结算差异分析的函》(差异部分价款合计为214．28万元)，如果法院认为审计机构的审计意见存在违法或不当问题，那么也可依据某某公司公司《致中粮集团关于审计工程结算差异分析的函》和审计意见中差异部分价款部分的合理性进行最终审核，以确定涉案工程结算价款。三、某某公司公司主张的装修设计费8万元的上诉请求不能成立。

中粮公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.涉案工程结算价款应当以天职公司的审计意见为准。根据双方施工合同专用条款部分第21.2款约定“关于施工价款须经发包人委托的审计机构审核并经发包人确认后，方能支付价款”，“在发包人审核、审计部门审计时，承包人应无条件予以配合，若承包人提供结算书不完整或承包人不配合，双方约定以审计的数值为准。”在法院受理本案前，双方已根据施工合同约定，由承包人将相关涉案工程资料提供给审计机构并共同委托其对涉案工程结算价款审计，审计机构已就涉案工程结算价款进行审计并出具审计意见为涉案工程结算价款为17096145.67元。2.原审鉴定结论超出审计金额3903806.6元，超出部分占审计机构审计工程造价的22.83％，土石方工程部分鉴定金额超出市场价的3倍，超出市场价约300万元，明显不合理，明显违背事实，天勤公司针对涉案工程出具的鉴定意见及补充说明，违反《合同法》和《司法鉴定程序通则》的规定，不应采信。3.一审判决逾期付款违约金的数额违背事实和双方约定，请求二审法院予以纠正。首先，根据施工合同第21.3条“在发包人每次付款前三个工作日内，承包人应当出具相应金额的合格有效的发票，否则，发包人有权顺延付款，并且不承担违约责任”的约定，中粮公司有权行使后履行抗辩权，顺延付款，不应承担逾期付款违约金。其次，涉案工程今未全部完工，尽管某某公司公司在庭审中提供了竣工验收单，但该单上没有中粮公司方的工作人员签字，且该竣工验收单的工程验收记载与“生产车间及办公楼通风工程尚在施工”这一事实严重不符，故应当以工程未完工这一客观存在的事实为准。故依此约定，中粮公司不应承担逾期付款违约金。最后，在本案受理之前，威海市文登区人民法院向中粮公司出具协助执行通知书，要求冻结某某公司公司对中粮公司的工程款债权150万元，中粮公司就上述额度内的施工价款无法向某某公司公司支付，更不应承担逾期付款违约金。4.一审法院既未尊重中粮公司申请的专家辅助人的专业意见，也未准许中粮公司的补充鉴定或重新鉴定申请，导致原审法院错误的采信了错误的鉴定意见，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”规定，在鉴定意见存在严重错误，鉴定结论严重背离事实，中粮公司在原审书面申请对上述争议事项另行委托鉴定机构进行补充鉴定或重新鉴定，但一审法院未予准许，违反上述司法解释规定，致使判决结果错误。天勤公司针对涉案工程出具的鉴定意见并非该专业领域多数专家认可的技术方法，鉴定结论严重背离事实，请求二审法院依法对错误结论部分不予采信。同时请求法院尊重双方当事人在《建设工程施工合同》中的约定，采信审计机构天职公司的审计意见；如不采信审计意见，则为查明事实，明确当事人应承担的法律责任，请准许中粮公司申请对上述争议事项另行委托鉴定机构进行补充鉴定或重新鉴定。

某某公司公司二审答辩称：双方当事人在合同中并未指定审计机构，而在合同履行过程中天职公司始终是以中粮公司的名义参与，天职公司的审计是中粮公司单方委托，不具有客观性。一审法院委托专业鉴定机构作出客观真实的鉴定结论，应以此作为定案依据。关于违约金，中粮公司未按合同约定支付工程款，且案涉工程已经竣工验收。中粮公司主张法院冻结问题，某某公司公司已履行完毕，且该事实与本案无关。一审法院委托的审计是按照鉴定程序规则作出，中粮公司所谓专家辅助人员实际上是其单方委托的天职公司的人员，其意见不具有客观性。

【判决结果】

二审法院判决：一、维持威海市文登区人民法院（2015）威文经民一初字第663号民事判决第一项，即：一、山东中粮花生食品有限公司支付某某公司工程款4501362.04元，于本判决生效后十日内付清。并以3451364.43元为本金，自2013年7月25日起至实际付款之日止；以1049997.61元为本金，自2016年8月17日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付某某公司逾期付款违约金；

二、撤销威海市文登区人民法院（2015）威文经民一初字第663号民事判决第二项；

三、山东中粮花生食品有限公司于本判决生效后十日内支付某某公司质保金2099995.23元，并以2099995.23元为本金，自2015年8月10日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付某某公司逾期付款违约金；

四、驳回某某公司的其他诉讼请求。

【案件分析】

工程造价鉴定，是指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。在建设工程施工合同纠纷中，工程造价鉴定是很常见并且非常重要的环节，据不完全统计，超过半数以上的建设工程施工合同纠纷会涉及到工程造价司法鉴定问题。在实践中，由于工程造价鉴定机构水平参差不齐，鉴定程序不统一，导致工程造价鉴定意见成为争议的焦点问题。一些法务人员由于对工程造价专业知识不够了解，将对鉴定意见的质证工作完全依赖造价技术人员，而技术人员只懂造价不懂法律，表达能力又有限，最终不能对鉴定意见有效的质证。现结合本案对工程造价鉴定中应注意的问题进行梳理，具体分析如下：

1.工程造价鉴定活动应依法启动。在很多案件中，诉讼前承发包双方已经对工程价款达成了结算协议，或者承发包双方同意一致委托第三方造价咨询公司出具了经三方认可的结算报告，在诉讼中一方当事人又重新申请工程造价鉴定的，依法不应当准许。但在本案中，合同虽约定以第三方出具的结算报告作为结算依据，但中粮公司在委托时并未经某某公司公司同意，且某某公司公司并不认可第三方出具的结算报告。故法院依法准许委托造价机构重新鉴定。

2.鉴定机构的选定程序必须合法。根据《最高人民法院人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十二条规定，“选择鉴定、检验、评估、审计专业机构，指定破产清算管理人实行协商选择与随机选择相结合的方式”。在实践中一般是先由双方当事人协商，协商不成的采用摇号的方式来选定鉴定机构。部分委托人（指委托鉴定机构对鉴定项目进行工程造价鉴定的人民法院或仲裁机构）不经双方当事人协商，直接指定鉴定机构，有的甚至未通知双方当事人到场，程序严重违法，无法保证鉴定工作的客观公正性。

3.鉴定范围应与委托书一致，鉴定机构不得擅自变更鉴定范围。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，中粮公司主张按照某某公司公司提出异议的部分进行鉴定，但由于本案进入诉讼程序后，某某公司公司要求对全部事实鉴定，依据上述法律规定，法院接受了某某公司公司的申请，对全部工程造价进行鉴定，并未超出委托鉴定的范围。

4.鉴定材料必须经过了原被告双方质证，经法院确认了证据效力。鉴定机构应当以法院转交的经过当事人双方质证并经法院确认了证明力的证据材料为依据开展鉴定工作。关于证据材料是否采信，属于审判权的职责范围，应当由法院确定。对于鉴定机构超越了鉴定权限，对属于法律问题的证据采信问题进行裁判，不经法院同意，随意取舍证据材料，还有的鉴定机构，直接从当事人处单方接收证据材料，依据没有经过质证的证据材料做出鉴定意见，都属于不当行为。

5.注意鉴定机构进行现场勘验中的不当行为。鉴定机构在鉴定过程中根据工作需要进行现场勘验的，应当向法院申请，由法院组织各方参加现场勘验。实务中我们应注意以下不当行为：

（1）对于部分变更、签证工程没有书面的证据材料，但经现场勘验能够确定的，鉴定人应当认定，却以没有证据为由不予认定。

（2）鉴定项目施工图纸欠缺，但能够通过现场勘验计算工程量进行鉴定的，鉴定机构未进行现场勘验。

（3）鉴定机构未经法院组织，自行进行现场勘验或仅组织当事人一方进行现场勘验。

（4）鉴定项目未完工，双方当事人未就已完成工程量及现场人材机遗留情况达成一致意见，未进行证据保全公证的，鉴定机构应当进行现场勘验而未进行的。

6.鉴定机构选用的计价依据应符合合同约定或法律规定。鉴定活动的计价依据应当由法院确定。鉴定项目合同有效，鉴定机构应按照合同约定进行鉴定。本案中，双方约定采取固定单价形式计价，法院对此予以确认，鉴定公司以此作出鉴定，虽中粮公司提出诸多异议，单位提供证据证明故法院基本采纳了鉴定公司的意见。

7.工程计价中取费项目应当符合合同约定或法律规定。此问题一般适用于没有资质或资质等级较低的实际施工人借用资质的情况。工程造价由直接费、间接费、规费、税金组成，其中间接费包括企业管理费和利润。若实际施工人为自然人的，企业管理费不应当计取，规费应当视实际施工人缴纳情况计取，利润应当视导致合同无效的原因情况计取。

8.鉴定意见书中存在工程量计算错误及计价错误问题应由专业人员处理。当事人的专业技术人员或者委托造价咨询公司依据图纸等技术资料对鉴定意见书进行详细的复核，并提出明确的修改意见。本案中专家辅助人其实就是中粮公司委托的专业技术人员，其提出的意见也比较专业，但因无证据支持在未得到法院的采信。

9.正式鉴定意见书出具之前，鉴定机构做出鉴定意见征求意见稿应向当事人征求意见。鉴定机构出具正式鉴定意见书之前，应当先向各方当事人提出征求意见稿，供当事人复核。当事人提出意见后，鉴定机构应当予以答复。需要注意的是，对于鉴定意见征求意见稿的异议应当明确，提出具体的修改意见，而不是仅提出不认可、鉴定意见不公正等空洞的意见。

10.鉴定人员应当出庭接受当事人质询。依据《民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。需要注意的是，出庭接受质询的人员应当与鉴定意见上签章盖章的人员一致。出庭接受质询的鉴定人，应当正面回答当事人提出的问题。

【法条依据】

《中华人民共和国合同法》

第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;

(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”

【管理建议】

工程结算纠纷是最常见的建设工程施工合同纠纷，而工程结算纠纷往往涉及工程造价司法鉴定，但由于项目管理过程中不注重相关造价文件的签认或保存导致造价司法鉴定结果不理想。如何在日常的项目管理中保障签证等资料的取得和整理，建议如下：

1.组建签证专项管理团队

组建一支签证专项管理团队，对项目中的签证工作进行专项管理。团队成员中应至少配备一名造价人员、技术人员、法务专员，分别从施工技术、工程造价、法律规定及合同约定等四个角度对签证进行全面把关，确保每一份经过监理单位及发包人审核确认的签证都是一份有效签证，可直接作为结算程序，同时避免过期补签、签而无效的情形出现。

2.建立合同培训及交底制度

根据项目性质、规模及合同价款情况，就大中型项目设立合同培训及交底制度，对合同内容进行全面解读，并对项目人员进行指导和培训，将合同的有利条款和风险条款、操作注意事项通过合同培训及交底的方式明确告知合同履约人员，让每一个参与项目的技术、供应、预算、财务等管理人员对合同内容都有所了解，对自己的工作职责也做到心中有数。

3.严守合约，及时签证

实际施工过程中，不少发包人代表经常在工程例会上提出变更等要求，事后又不及时补发书面通知；还有不少项目经理在出现可签证情形时不及时签，只顾埋头苦干，而缺乏书面签字确认意识，导致很多签证未及时办理。因此，建筑企业应更新“服从甲方，不办签证”等旧观念，严格按照合同约定，该签则签，刻不容缓。建筑企业该应重点注意的是，根据2013版施工合同第19款的相关规定，承包人不按合同约定的期限向发包人提出索赔的，则丧失索赔权利。

4.签证时的注意要点

（1）以合同约定为准：即注意审查签证内容是否属于合同约定的工程范围，对于签证格式是否有明确约定；

（2）签证的文字措辞恰当，依据要充分，要求发包人确认的意思表示明确；

（3）注意监理人及发包人在签证单上批注“签收”与“同意”的区别；

（4）对于发包人或其代表发出的口头指令，应及时以书面形式要求发包人或监理补充确认；

（5）依据约定由发包人授权代表签证：

（6）重视甲供材料签证：

（7）积极与监理、发包人等相关方沟通，创造良好的签证氛围；

（8）在发生争议时，应按照合同约定的索赔期限及时发出索赔意向通知书，否则将面临逾期失权的不利后果。

5.规范签证的送达方式

（1）结合签证单的具体内容，向发包人发出签证单的同时抄送监理、设计单位、勘察单位、指定分包商等相关方。设立收发文登记簿，对于不愿在文件上签字的，可要求其在登记簿上签收；

（2）建议采用EMS快递（及时查询签收）或者双挂号信的邮寄送达形式，建筑企业应在EMS快递单或挂号信上注明内部文件详细名称及内容，同时复印所寄文件，会同邮寄凭证和签收证明一并保存。邮寄送达后，建筑企业应及时到邮局复印收件人的签收单原件，同时在EMS官网打印EMS送达记录，并邮局加盖查询章后予以保存。

（3）采用E-mail、传真等电子数据形式送达时，应注意与其他证据形式结合使用。

（4）对于重要的签证文件资料，诸如涉及到重大设计变更、工期顺延等签证，建筑企业亦可采用公证送达的方式，让公证部门对送达资料内容、送达过程进行公证，增强证明效力。