以案说法-开工日期的认定

【案件信息】 东辰控股集团有限公司与中建安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

【案由】建设工程合同纠纷

【案号】(2018)最高法民终1240号

【审理法院】最高人民法院

【当事人】东辰控股集团有限公司、中建安装工程有限公司

【基本案情】

2011年2月16日，东辰控股集团有限公司（以下简称：东辰控股公司）与中建安装工程有限公司（以下简称：中建安装公司）签订《20万吨/年芳烃联合装置项目设计、采购、施工总承包合同》，约定：本合同开工日期暂定为2011年2月18日，工期456日历天（开工至中间交接工期为14个月）。

中建安装公司提交编号为20110410的工程联络单，联络单显示于2011年3月18日进场施工。

2011年5月27日，东辰控股公司石化分公司代表建设单位、中建安装公司作为总承包单位以及监理单位均在《开工报告》上签署盖章，落款日期均为2011年5月27日。

合同签订后，中建安装公司于2011年5月27日开始施工。2012年10月至11月，双方就案涉项目中的28项分项工程办理了中间交接，东辰控股公司出具了28份《工程中间交接证书》。2013年5月29日，轻芳烃加氢装置及催化干气PSA氢提纯装置、酸性水汽提、NAHS制取及溶剂再生装置工程（保温工程）完成中间交接，东辰控股公司出具了2份《工程中间交接证书》。东辰控股公司认可案涉项目于2013年7月进行试车调试，2013年8月份开始生产试运行。

【法院认为】

一审法院认为案涉项目于2011年5月27日开工，约定工期为14个月，中建安装公司应当于2012年7月26日前完工。

东辰控股公司上诉认为一审判决关于案涉工程开工时间为2011年5月27日的认定错误，案涉工程的实际开工时间为《20万吨/年芳烃联合装置项目设计、采购、施工总承包合同》（简称总承包合同）约定的2011年2月18日。中建安装公司在一审中提交的《开工报告》记载的开工时间为2011年5月27日，但在该份《开工报告》载明的报告形成时间东辰控股公司的石化分公司尚未注册成立，该分公司注册于2011年11月30日，根本无法刻制分公司印章并加盖于《开工报告》之上。因此，该份《开工报告》记载的内容不具有真实性。且中建安装公司在其提交的证据中自认于2011年3月18日进场施工。

二审法院认为： 关于案涉工程开工时间认定问题。案涉工程《开工报告》载明的开工日期为2011年5月27日，东辰控股公司石化分公司代表建设单位、中建安装公司作为总承包单位以及监理单位均在《开工报告》上签署盖章，且落款日期均为2011年5月27日。依据《开工报告》记载的内容，可以认定承发包双方及监理单位均确认案涉工程于2011年5月27日开工。尽管中建安装公司提交的编号为20110410的工程联络单上有其自认于2011年3月18日进场施工的内容，但该联络单形成于2011年4月10日，早于《开工报告》形成时间，且东辰控股公司石化分公司在该联络单上也签署了相应的意见。因此，一审法院考虑到东辰控股公司在明知中建安装公司自认于2011年3月18日进场施工的情况下，仍然同意签署《开工报告》，确认案涉工程于2011年5月27日开工，从尊重双方当事人在后达成的一致意思表示的角度，认定案涉工程开工时间为2011年5月27日，并无不当。东辰控股公司上诉虽提出2011年5月27日东辰控股公司石化分公司尚未成立，不可能刻制印章，《开工报告》并非形成于2011年5月27日，系后补，但即便其所述真实，也不影响《开工报告》对开工时间的证明力。由此，东辰控股公司申请本院向东营市公安局垦利分局调取的东辰控股公司石化分公司刻制分公司印章的材料，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定的无调查收集必要的证据材料，本院对其该项申请不予准许。

【案件分析】

本案中，对于开工日期的认定，主要有合同约定、工程联络单、开工报告三个文件，2011年2月16日的合同约定的开工日期是2011年2月18日、2011年4月10日的工程联络单显示开工日期为2011年3月18日、2011年5月27日开工报告显示的开工日期为2011年5月27日。上述三个文件均具有证明效力，且记载日期均不相同，则以最后达成一致的开工报告记载的日期确认为开工日期。

关于开工日期的认定还有各种不同的情况，根据最新的司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：

当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

根据上述法律规定结合实践，通常有以下几种情形来认定开工日期：一是当事人在建设工程施工合同中约定的开工日期；二是开工令、开工通知上的开工日期；三是承包人实际开工的日期；四是施工许可证上的开工日期。五是开工条件成就时的日期。针对上述几种情况下，哪种日期优先适用于认定工期的开工时间，涉及到双方当事人谁违约的问题，往往不能达成一致。

首先，开工时间一般以开工通知或者开工令、开工报告上的日期为依据。在开工报告与建设工程施工合同约定的开工日期不一致时，开工报告可视为当事人对开工日期进行的新的变更。根据《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款规定，发包人应当获得工程施工许可证，经发包人同意后，监理人应于计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自该通知上记载的开工日期计算。

其次，开工令或者开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应当以开工条件成就的时间作为开工日期。所谓的具备开工条件，是指发包人关于提供施工条件的规定，比如提供施工用电、用水、通讯设施、必备的道路交通条件、提供施工的场地、协调施工场地周围的地下管线和邻近的文物保护等为开工准备的基本条件。关于施工许可证的取得是否属于开工条件，根据最高院相应判例，我认为未取得施工许可证属于行政责任，而不是民事责任，不应作为僵硬的作为开工条件而确定开工日期。

再次，没有开工令、开工报告的，应当以实际开工时间确定。一般情况下，开工令以工程实际具备开工条件为依据发出，但是如果没有发包人的开工令，就应当以实际开工日期为准。一般来说，基础桩施工或者地基开挖是新建工程的开工标志动作；或者拆迁改建工程的拆改作业，是改建工程开工的标志；如果双方对开工日期能有一个共同的确认的标准，那么以此标准为开工日期。承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

最后，既没有开工令、开工报告，又不能确定实际开工日期的，以建设工程施工合同约定的日期为开工日期。

【法条依据】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十五条 当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。

【管理建议】

建设工程项目，确定开工时间尤为重要，直接影响到工期及后续延期索赔。我方作为施工方的情况，当业主开工令已发，但实际开工条件并不具备的情况下，我方应在后续实际进场施工时留有相应书面证据。另后续文件关于开工日期的时间要保持一致，防止出现争议。