案件名称：哈尔滨钰景林消防设施安装有限公司诉某某公司、某某公司哈尔滨分公司建设工程施工合同纠纷案

【案由】建设工程施工合同纠纷

【审理法院】黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

【原告】哈尔滨钰景林消防设施安装有限公司

【被告】某某公司、某某公司哈尔滨分公司

【基本案情】

2010年6月25日，钰景林公司与某某公司集团哈尔滨公司签订《建设工程施工专业分包合同》，鉴于哈尔滨医科大学附属第一医院与某某公司集团公司已签订施工总承包合同，承包人和分包人就分包工程施工事项协商达成如下协议：分包工程名称：哈尔滨医科大学附属第一医院消防改造工程，开工日期2010年7月20日，竣工日期2010年10月3日，工期102日。合同暂定价款384,681.22元，最终以实际完成工程量的结算为准。分包人向承包人支付经发包人审计后的分包结算总价的2％作为总包管理费、5.71％作为税金，（按实际缴税金额增减）、2％作为安全保证金。总包管理费、税金、安全保证金等费用应在每次拨付分包人工程款中扣减。2013年9月21日，钰景林公司与某某公司集团哈尔滨公司签订《专业分包合同补充协议》就哈尔滨医科大学附属第一医院消防改造工程签订如下补充协议：某某公司集团哈尔滨公司配合钰景林公司上报建设方指定的审计公司并经钰景林公司确认该审计公司以人工费单价为90元／工日为基准审核的工程竣工结算文件（附件1）确定的金额为1,501,511.04元。如在总体结算时，该审计公司审定的人工费单价超过90元／工日以上时，某某公司集团哈尔滨公司将按人工费在90元／工日的基础上调整后增加的工程结算金额部分的50％支付给钰景林公司（此部分款项按原专业分包合同约定的管理费费率及税金缴纳给被告），剩余50％金额作为增加的管理费用由被告收取（此部分款项钰景林公司不再向被告收取管理费及税金）。

双方在工程结算时产生争议，钰景林公司主张某某公司集团哈尔滨公司与业主已完成结算并收到全部工程款，应按合同约定支付工程款。某某公司集团哈尔滨公司主张未与业主完成结算，未收到全部工程款，其付款条件未成就。故，钰景林公司提起诉讼，诉讼请求：1、判令某某公司集团公司、某某公司集团哈尔滨公司给付钰景林公司工程款1,127,151.27元及自2013年9月21日起至给付日止按人民银行同期同类贷款利息；2、某某公司集团公司、某某公司集团哈尔滨公司给钰景林公司出具欠付工程款的决算单。

本案经过一审、二审。一审某某公司集团公司、某某公司集团哈尔滨公司败诉，不服提起上诉。2018年10月16日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出(2018)黑01民终6243号《民事判决书》，改判驳回全部诉讼请求。

【一审法院认为】

本案钰景林公司分包某某公司集团公司承包的哈尔滨医科大学附属第一医院住处消防改造工程，该工程经验收交付使用。经审计，确定的工程总造价为1,807,314.99元，工日共计4522.49日。1．该审定金额以170元／工日进行的结算，按照钰景林公司与某某公司集团哈尔滨公司约定，超过90元／工日调增部分的50％作为增加的管理费由被告收取，另50％归钰景林公司所有，故180,899.6元（4522.49工日＊80元／2）的人工费调增部分应按补充协议约定归被告所有；2．按照双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，钰景林公司应向被告交付审定金额2％管理费32,528.31元［1,807,314.99元-180,899.6元）＊2％］；3．钰景林公司应支付某某公司集团哈尔滨公司工程水电费16,735.81元［（1,807,314.99元-180,899.6元-32,528.31元）＊1.05％］；4.某某公司集团哈尔滨公司应付款1,577,151.27元（1,807,314.99元-180.899.6元-32.528.31元-16,735.81）；6.某某公司集团哈尔滨公司已经支付工程款45万元；7.某某公司集团哈尔滨公司尚欠工程款1,127,151．27元（1,577,151.27元-45万）。关于钰景林公司主张某某公司集团哈尔滨公司为其出具工程决算单，通过一审法院调取的涉案工程审计明细以及钰景林公司出示的证据，能够确认钰景林公司施工工程的审定金额以及已付款、欠付款数额，因该诉请不属于法院受案范围，不予支持。某某公司集团哈尔滨公司主张，双方工程尚未进行结算，无法确定工程款，对此一审法院认为，双方签订分包合同于2010年，工程竣工后即交付使用，2013年9月双方按照审计公司以人工费90元／工日为基准审核的工程竣工结算文件确定的工程款签订了分包合同补充协议，对于人工费超过90元／工日调增部分进行了约定，2016年审计报告以170／工日出具最终定审金额，应给付工程款数额已明确，某某公司集团哈尔滨公司即应按照该审计的金额给付钰景林公司工程款，故某某公司集团哈尔滨公司主张双方对工程款未进行结算的主张不予采纳；某某公司集团哈尔滨公司主张钰景林公司至今未提供内页资料及竣工图纸，一审法院认为，因双方于2013年签订的分包补充协议时已明确写明“审计公司以人工费90元／工日为基准审核的工程竣工结算文件确定的工程款1,501,511.04元”，2016年审计报告亦依据与工程有关的资料进行的审计，故某某公司集团哈尔滨公司主张钰景林公司未提供内业资料等工程资料的主张，一审法院不予采纳；某某公司集团哈尔滨公司主张，发包方将工程款支付给承包人十日后，支付给分包人，因发包人至今年未将工程款全部支付承包人，故钰景林公司无权主张工程款及利息，对此一审法院认为，涉案工程自2010年开工至今已八年，双方对工程款在2013年已经进行确认，2016年人工费调增后出具了最终审定金额，作为发包方的哈尔滨医科大学附属第一医院亦按照审计报告给付了6000余万元工程款，远远超过审计报告的审计金额，某某公司集团哈尔滨公司主张发包方未全额支付工程款，故不应支付分包方工程款的主张，违背诚实信用原则，故一审法院对某某公司集团哈尔滨公司的该主张不予采纳。

【一审判决结果】

某某公司哈尔滨分公司于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨钰景林消防设施安装有限公司尚欠工程款1,127,151.27元及利息（自2013年9月21日至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；某某公司对某某公司哈尔滨分公司不能清偿部分承担补充清偿责任；驳回哈尔滨钰景林消防设施安装有限公司的其他诉讼请求。上述给付金钱义务，给付义务人如逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,533元，减半收取，由某某公司哈尔滨分公司、某某公司负担。

【二审法院认为】

钰景林公司与某某公司集团哈尔滨公司签订《建设工程施工专业分包合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按上述合同及协议约定履行。双方合同及补充协议付款方式中，对本案工程款的给付应在建设方哈尔滨医科大学附属第一医院给付某某公司集团哈尔滨公司结算款十个工作日内，由某某公司集团哈尔滨公司给付钰景林公司的约定，属附履行条件的约定。钰景林公司一审提交的“北京某某公司已付工程款明细一览表”并未明确该表中记载的已付款项为全部工程款。同时，某某公司集团公司对该款项为其与建设方全部工程款的主张亦不予认可，并在二审诉讼中提供证据，证明其已经就剩余工程款申请仲裁，哈尔滨仲裁委员会已经受理。在建设方哈尔滨医科大学附属第一医院未参加本案诉讼、对其与某某公司集团公司总工程款的结算和给付未发表意见、未提供证据证明双方结算及给付内容的情况下，本案对某某公司集团公司与建设方工程款的结算及给付情况直接予以确认，依据明显不足，故钰景林公司请求某某公司集团哈尔滨公司给付剩余工程款，不符合双方合同约定的条件，该请求缺乏事实基础。一审法院确认某某公司集团哈尔滨公司给付工程款属认定事实不当，适用法律错误，本院予以纠正。

【二审法院判决】

一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初5522号民事判决；

二、驳回哈尔滨钰景林消防设施安装有限公司的诉讼请求。

【案件分析】

本案系由于双方结算，对于付款条件是否成就产生争议，进而引发的诉讼。本案的争议焦点就是钰景林公司诉请所主张的工程款其支付条件是否成就。

本案的付款条件为承包人收到最终结算价款后支付给分包人，该条款为典型的“背靠背”条款。

1. “背靠背”条款的效力。

本案中一审、二审法院并未对该条款的效力进行阐述，默认是合法有效的，但在目前是司法实践中，该条款的效力是存在争议的。

认为该条款有效的理由主要为双方的缔约自由，“背靠背”条款属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，不违反《合同法》第五十二条的情况下是属于有效的。“背靠背”条款所对应的风险，分包方在签约时就早已知晓。作为“理性经济人”，分包方在签约时理应权衡风险和收益。一旦签约接受该条款，就应承担相应的风险。

认为该条款无效的理由主要认为违背了公平原则，助长不诚信行为。根据合同相对性原则，总包方与业主的合同，与分包合同是互为独立的两个合同关系。分包合同中的“背靠背”条款以另一个合同主体的付款与否作为本合同的支付前提条件，然而，业主并非分包合同的签约主体，分包合同根本无法约束业主，也不能为业主设定支付义务。还可能会出现总包方与业主在进行结算时，故意对部分尾款怠于主张，以达到不支付分包方工程款的目的。

认为该条款属于约定不明，由于合同履行涉及第三方，订立合同时，业主实际付款时间是不确定的，所以分包合同的付款时间也是不确定的，属于约定不明。双方可以协商补充，无法达成补充协议的，按照交易习惯或有关条款确定。

1. 我国司法实践中的倾向。

“背靠背”条款的效力，目前没有明确的法律法规对其效力进行规定，只有部分高院出台参照性文件予以说明，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条。但参考法院现已生效的判决反映出司法界对该条款效力是倾向于有效的。尽管肯定“背靠背”条款效力的观点占据主流地位，但是，我们也不可忽视“背靠背”条款被认定无效的可能性。

并且即便是该条款有效，但“总包方以业主尚未付款，故付款条件未成就”的抗辩理由也并非总能得到法院支持。主要原因有以下四点：

(一)业主已经付款，总包方收而未付，属于总包方违约，相关抗辩或上诉自然被驳回;

(二)业主没有付款，并且属于总包方原因，总包方不能因为业主未付款来抗辩分包方的付款请求权;

(三)业主未付款，可能属于业主违约，但总包方怠于行使自身权利(包括未结算、未催讨、未起诉等)，同样不能抗辩分包方的付款请求权;

(四)总包方应对业主尚未付款举证而未举证。

 本案中一审法院支持钰景林公司诉讼请求也是基于第四种原因，经过二审证据补强后，二审法院认定总包方与业主之间未完成结算，工程款未结清，故支持某某公司集团、某某公司集团哈尔滨公司的上诉请求，改判驳回钰景林公司全部诉讼请求。

【法条依据】

《合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

《民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

【管理建议】

一、尽可能让法官在自由裁量时认定“背靠背”条款有效。

1、在制定合同条款时，尽量将业主作为第三方;

2、应兼顾双方利益诉求，尽量体现公平合理;

3、在制定合同条款具体内容时，应将业主的付款尽量的明确、具体，如具体指哪笔款项，什么时间(或条件、或节点)支付等;

4、在付款安排时，将总包方对分包方的付款与业主对总包方的付款一一对应。

二、在履约过程中，及时主张权利，保留证据。

1、做好付款节点提示，积极主张权利，向业主申请付款；

2、如业主拖欠工程款及时发函，并可将向业主主张付款的情况及材料书面通知分包方；

2、工程竣工验收后，积极进行结算。久拖未结的项目，及时提起司法程序索要工程款。